最高法院刑事-TPSM,96,台上,5907,20071107

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九０七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 任鳴鉅律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度選偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年；

固非無見。

惟查：㈠、現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），即有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。

如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。

原判決理由謂：上訴人已於民國九十年四月二十日、九十一年二月一日、三月八日檢察官偵訊時自白其批示同意未能成行者，可由眷屬代理及餘額移作加菜金之用等情，應認上訴人合於貪污治罪條例第八條第二項應減輕其刑之要件（見原判決第十五頁倒數第十行起至第十六頁第一至五行）。

然該條例第八條第二項已於九十五年五月三十日修正，自同年七月一日施行，對「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」規定，新舊法並無更異，應適用裁判時法，原判決疏未為新舊法之比較適用；

又貪污治罪條例第六條規定之法定刑除五年以上有期徒刑外，得併科新台幣三千萬元以下罰金；

而罰金之最低數額，修正後刑法定為新台幣一千元。

比較結果，修正後刑法第三十三條第五款規定，並未較有利於上訴人，依修正後刑法第二條第一項規定，應依修正前刑法第三十三條第五款，以銀元一元即新台幣三元為本件罰金刑之法定最低數額，第一審判決未及比較此部分新舊法之適用，原判決未予糾正，均有違誤。

㈡、修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已有縮減，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只應負行政責任，並無刑事責任。

故此「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定，詳細記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。

原判決事實欄記載：上訴人行為時應適用之修正前預算法第七十八條規定「地方政府預算，另以法律定之。

前項法律未制定前，準用本法之規定」（六十年十二月十七日修正公布條文），台北縣蘆洲市公所自應依修正前預算法第二十三條規定「不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資行為」，及修正前預算法第五十三條規定「各機關於分配預算執行期間，如因變更原定實施計畫，或調整實施進度及分配數，而有修改分配預算之必要者，其程序準用第五十條至第五十二條之規定」，在預算執行時遇有適用對象不同時，應循行政程序呈報上級機關同意，並送請台北縣蘆洲市市民代表會追認（見原判決第二頁、第三頁），認上訴人違背修正前預算法第七十八條、第二十三條、第五十三條規定。

又載：依行政院核定之縣市以下各級民意代表出國考察審核原則第十二條第三款「每人出國考察訪問之費用，應於規定限額內，依法核實報銷」及公教人員申請出國案件審核要點第十二條「公教人員奉派出國，除基於國際禮節及習慣，經主辦國家邀請必須攜眷者應報請核准外，餘均以不得攜眷為原則，如必須攜同配偶前往並經核准者，其配偶之旅費應行自理」之規定，亦無眷屬可公費出國之法令依據等語；

認上訴人亦違背縣市以下各級民意代表出國考察審核原則第十二條第三款暨公教人員申請出國案件審核要點第十二條規定。

惟關於後者，依內政部內授申民字第0950032092號函，村里長為公職人員選舉罷免法所稱之民選公職人員，並非民意代表，鄰長為村里編組一員，為服務左鄰右舍之義務職，似非民意代表。

而地方制度法第五十九條規定：「村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項。

由村（里）民依法選舉之，任期四年，連選得連任。

村（里）長選舉，經二次受理候選人登記，無人申請登記時，得由鄉（鎮、市、區）公所就該村（里）具村（里）長候選人資格之村（里）民遴聘之，其任期以本屆任期為限。

依第一項選出之村（里）長，應於上屆任期屆滿之日就職。」

並未就鄰長為規定，原判決對里、鄰長是否為公務人員？有無上開「縣市級以下各級民意代表出國考察審核原則」、「公教人員申請出國案件審核要點」之適用？此與上訴人有無違背該「審核原則」及「審核要點」，至有關係，原判決未為必要之闡析論敘，就此部分遽依圖利罪論科，亦嫌速斷，而有判決理由不備之違誤。

㈢、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。

倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又判決係以「附表」資為事實記載及理由說明之一，則該附表之內容自應與事實記載及理由說明相互一致，方始適法。

原判決事實欄記載上訴人同意「使完全不符合前開預算適用對象如附表（即原判決附表）所示『二百四十二名』眷屬免費參加，全額補助渠等之團費」（見原判決第三頁第十三至十五行），而該附表「非鄰里長本人替代出國人數」一欄，總計人數固亦記載為二百四十二名。

惟理由欄則說明上訴人所為「致使如附表（即原判決附表）所示『二百四十一名』不符合前開預算適用對象之非里鄰長本人而替代出國者得享用每人（新台幣，下同）一萬五千元之公費免費出國」（見原判決第十三頁第三至六行）。

是對於上訴人所圖利不符預算適用對象之人數，事實之記載與理由之說明顯然不符；

另原判決事實欄認永樂里補助出國人數為三十一人（原判決附表編號十），惟判決理由中，援引證人即永樂里里長楊吳敬在法務部調查局台北市調查處調查時證詞：「市公所給本里的名額是二十四個鄰長及里長夫婦總共三十六個名額」（見原判決第八頁第二十一行以下），原審認定市公所提供永樂里合法補助名額，究係三十一人或三十六人，事實及理由所載顯有矛盾，均有判決理由矛盾之違法。

㈣、九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員。

貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。

上訴人行為後有關公務員之定義已有變更，原判決於事實欄中認上訴人自七十九年三月起至八十七年二月間止，連續擔任二屆台北縣蘆洲鄉鄉長（蘆洲鄉於八十六年十月奉准改制為蘆洲市，上訴人即為改制後市長），綜理蘆洲鄉（市）政務，督導所屬機關及員工，並綜理、執行蘆洲鄉（市）各項經費支出、使用，為依據法令從事於公務之人員（見原判決第一頁倒數第六至十行），並於理由中認上訴人對於主管之事務，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，應依現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪處罰（見原判決第十五頁倒數第十七至十四行）。

但對於上訴人究竟是否該當修正後「公務員」之定義？係屬於「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」？或屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」？或係「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」？於理由中俱未翔述說明。

判決主文仍沿襲舊法記載「依據法令從事公務之人員」，併有理由不備之違誤。

㈤、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

原判決事實欄謂：「詎甲○○明知上開預算經鄉民代表會審核通過之補助對象僅限於蘆洲市里長、里長配偶及各鄰鄰長，不包含里鄰長之其他眷屬」（見原判決第二頁第二十二行）之事實，認為上開預算補助對象只有（一）蘆洲市里長、（二）里長配偶及（三）各鄰鄰長，依其附表之記載，僅將非里長配偶之其他眷屬及由鄰長配偶或其他眷屬出國部分認係上訴人圖利之對象，未將「里長配偶」及「鄰長」本人出國部分列為上訴人圖利他人之範圍。

惟理由欄卻援引「公教人員申請出國案件審核要點第十二點規定：公教人員奉派出國，除基於國際禮節及習慣，經主辦國家邀請必須攜眷者應報請核准外，餘均以不得攜眷為原則，如必須攜同配偶前往並經核准者，其配偶之旅費應行自理」（見原判決第十一頁第十五至十八行），並謂：「被告身為蘆洲市長，明知上述經鄉民代表會審核通過之輔助對象僅限於里長、里長配偶及各鄰鄰長，並不包含里、鄰長之其他眷屬。

其有非里長、里長配偶及鄰長本人出國者，或因故未能參加之里長、里長配偶及鄰長者，其補助款應予保留，如欲變更使用，仍應依程序由代表會審核追認後，始能動支。

竟仍指示蘆洲市公所民政課對於如附表所示之里鄰長眷屬替代出國部分，亦准予以公費全額補助出國，自屬違反『縣市級以下各級民意代表出國考察審核原則』、『公教人員申請出國案件審核要點』之規定至明。」

（見原判決第十二頁第四至七行），復謂：上訴人之行為，既具違背法令以圖利該等非具有里鄰長（含里長配偶）身分之人之直接故意，所圖之私人並已因而獲得利益（見原判決第十五頁第九至十一行），似又認為「里長配偶」應自費出國，不屬本件預算適用對象，事實認定及理由所載互不一致，仍有判決矛盾之違法。

㈥、法院審理範圍與起訴範圍不一致，應予判決說明擴張或減縮之理由，如未說明其理由，即有理由不備之違法。

本件起訴書係載「上訴人違反修正前預算法第二十三條『政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資行為』，與預算目的不符，且違反行政院核定之『縣市級以下各級民意代表出國考察審核原則』第十二條第三款：應於規定限額內核實報銷之規定，上述出國活動中，有八十位鄰長未出國，二百四十一名里鄰長有親屬替代，計三百二十一人，非法動支經費四百八十一萬五千元，並准予違法核銷，對於主管之事務，圖私人不法之利益。」

原判決審理結果認定「上訴人明知違背上開法令，竟基於直接圖其他私人不法利益之犯意，於八十六年十一月間在蘆洲市公所召開里長聯繫會報時，口頭同意無法出國之里鄰長得以其他眷屬替代享用公費出國，復於八十六年十二月十日，在各里里長連署之『申請書』上，批示『餘額同意由各里長辦理團體活動費用』，同意各里若有部分里鄰長無法成行，得以將已請領之活動費用移作出國期間之團體活動費用，致有八十位鄰長未出國，經費由各該團使用，而使完全不符合前開預算適用對象如原判決附表所示二百四十二名眷屬免費參加，全額補助渠等之團費，並由各里里長在返台後檢附承辦旅行社出具之旅行業代收轉付收據辦理核銷，因而致渠等獲得免費旅遊之利益，以此方法對於主管之事務直接圖其他私人之不法利益，合計四百八十三萬元。」

則審理範圍與起訴範圍並不一致，原判決未說明擴張或減縮之理由，亦有理由不備之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ａ