最高法院刑事-TPSM,96,台上,5910,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國
九十三年十二月二十日上訴審判決（九十三年忠判字第一六號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十二年雄訴字第００九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（民國八十年八月十六日入伍，志願役）於九十年間，任職海軍陸戰隊司令部兩棲偵搜大隊少校通信官；

因該大隊九十年八月二十九日奉命執行國慶「親民活動」任務，並經上級撥款新台幣（下同）六十九萬元，大隊長黨宏達上校（業經國防部高等軍事法院高雄分院判處應執行有期徒刑二年，緩刑三年確定）認建制通信器材過於老舊，不利任務執行，乃令上訴人向禾樺科技股份有限公司（下稱禾樺公司）採購原判決附表一所示車裝民用型對講機等通信器材計九萬五千元，並先由大隊行政事務費櫃存現金，支付定金七千元。

嗣該隊一兵行政劉光倫（業於本案發覺前之九十一年四月二日退伍，經國防部高等軍事法院檢察署處分不起訴，移送司法機關），辦理結報時，因通信器材與「親民活動」經費預算科目不符，為該司令部主計處退件，經向黨宏達反映後，黨宏達除命劉光倫將與「親民活動」無關之原判決附表三第四項所示沖洗照片之收據結報定金七千元，以「親民活動」之一般事務費報結，並由該單位一兵李耀東（已退伍，另行移送司法機關偵辦）轉知上訴人上揭不能結報之情形，由上訴人聯絡廠商重開不實之發票，經禾樺公司經手人葉榮川（非現役軍人，經國防部高等軍事法院檢察署函送司法機關偵辦）配合，就上開採購通信器材金額四萬二千元，另行開立原判決附表二所示之品項、金額等不實內容發票一張，由李耀東取回，交由劉光倫據以製作不實簽呈一份，經黨宏達批示後，送交該司令部主計處完成結報，足生損害於海軍陸戰隊司令部預算執行之正確性等情。

因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。

固非無見。

惟查：（一）、凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一條第一款之罪；

且該罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。

原判決認上訴人因所屬海軍陸戰隊司令部兩棲偵搜大隊向禾樺公司採購通信器材之費用九萬五千元，與經費預算科目不符，無法辦理結報，而奉命聯絡廠商重開不實之發票，經禾樺公司經手人葉榮川配合，將該其中部分費用四萬二千元，改開品項、金額等不實內容之發票一張等情，苟屬非虛，則葉榮川是否為禾樺公司之負責人、主辦或經辦會計人員，卻填載上開不實發票之會計憑證？若其不具該等身分，則其如何取得禾樺公司空白發票？開立上揭發票是否屬於其業務？凡此均攸關上揭開立不實發票行為罪責之認定，乃原判決未遑調查釐清，復未於事實欄認明記載，理由內亦未置一詞，遽認上訴人此部分所為應成立教唆業務上登載不實罪，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

原判決理由以上訴人明知原自禾樺公司所取得之收據發票無法辦理結報，而要求葉榮川重開不實發票，俾供完成結報，故上訴人與黨宏達、劉光倫有共同完成不實結報之犯意聯絡，應依刑法第二十八條論以共同正犯，主文並諭知上訴人共同行使公務員登載不實文書罪刑，然其事實欄內，就上訴人如何與黨宏達、劉光倫間有共同犯意聯絡，未置一詞，已不足為適用法律及判斷其適用當否之依據。

且依原判決認定之事實，本件行為時，上訴人於上開大隊係擔任通信官之職務，並非承辦結報業務，不實結報之簽呈則係劉光倫製作，黨宏達批示後，送交海軍陸戰隊司令部主計處完成結報，則上訴人於李耀東轉告上揭不能結報之情時，縱明知嗣洽由葉榮川另行開立之不實發票係為供結報之用，然其就結報之程序及應製作不實簽呈一事，是否確有認識而與劉光倫等人間有共同犯意聯絡？亦與上訴人就行使公務員登載不實文書部分行為應否負共同正犯罪責之認定，至有關係，原判決理由亦未為必要之說明，併有理由不備之違失。

（三）、以自己犯罪之意思，推由他人實行者，其本人雖未為任何行為之分擔，仍為共同正犯。

原判決既認上訴人係為利其所屬軍事單位辦理經費結報，而洽由葉榮川開立不實統一發票，則上訴人就該填載不實發票之行為，似有為自己犯罪之意思，其雖非禾樺公司負責人、會計人員或其他負責開立發票人員，亦無行為分擔，仍應論以共同正犯。

原判決僅依教唆犯論處，亦有適用法則不當之違法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條、第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 春 福
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 文 亮
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十六 日
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