最高法院刑事-TPSM,96,台上,5911,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第二０五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二０二０九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台中市○○路○段三八七號七樓之十「仙峰藥品有限公司」（下稱仙峰公司）負責人，明知所製造、販賣之「一條根保健貼布」，僅得以未列為藥品管理，俗稱「一條根」之草藥為原料，不得另外添加Diphenhydramine、Camphor、Borneol、Methyl salicylate、Menthol及Butylated hydroxyluene 等藥品成分，否則該保健貼布即須以藥品管理，應經主管機關即行政院衛生署核准後，方得製造、販賣。

竟未經核准，於民國九十一年十二月或九十二年一月間，以每片新台幣（下同）六元之價格，委託不知情之台南縣官田鄉○鎮村○○街四三號華昌製藥生化科技股份有限公司（下稱華昌公司），擅自代工製造添加上開六種藥品成分之一條根保健貼布後，分別以每片十一元、十七或十八、二十五元之價格，先後輾轉販售予福建省金門縣之經銷商志源西藥房、不知情之福建省金門縣金湖鎮○○路三十五號金海鷗貢糖店及不特定之成年人。

嗣於九十二年四月三十日，在上開貢糖店內，經福建省金門縣衛生局人員稽查，並函請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後查知等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，適用行為時法律，改判依牽連犯，從一重論處上訴人製造偽藥罪刑。

固非無見。

惟查：(一)、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

公訴意旨指上訴人自九十年七月間起，委託不知情之華昌公司擅自生產製造未經依法核准即添加上開六種藥品成分之一條根保健貼布；

並自九十年十一月起，輾轉經由藥房、貢糖店等連續販賣予不特定人，嗣於九十二年四月三十日遭查獲等情，然原判決僅就上訴人於九十一年十二月或九十二年一月間，委託華昌公司代工製造違法添加上開藥品之貼布，並經由上開通道販售予不特定人部分論處罪刑，對公訴意旨認與此有連續犯關係之上開其他業經起訴部分，均未加審認，顯有已受請求之事項，未予判決之違法。

（二）、審理事實之法院就與待證事實有重要關係，在客觀上認應行調查之證據，雖已為調查，惟其內容尚未臻明瞭者，即與未經調查情形無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴人否認有原判決事實欄所示製造偽藥犯行，並以其銷售之「一條根保健貼布」，經檢驗含有上開未經核准之藥品，或係因承製之華昌公司前所生產之另批藥膠布部分原料藥品仍殘留製桶中，嗣使用同一製桶生產之上開保健貼布因而遭污染等語置辯。

原判決雖援引證人吳平和證言及卷附之各類仙峰公司藥膠布製造許可證為據，以保健貼布與前一批藥膠布二者製造時間至少相隔一夜以上，已逾保健貼布之原料樹脂硬化所需之四小時，而樹脂硬化後，其內含成分即不可能再與該另批藥膠布殘留之藥品相混，應不致有污染情形；

且苟係受污染，則該保健貼布經檢驗所發現者，當不僅上開六種未經核准藥品，應尚有該另批藥膠布所殘留之其他多種藥物等情，因認上開所辯純屬圖卸。

則依原判決上開推論，似認保健貼布之產製過程，其原料樹脂係置於原料桶中至硬化呈固態，且華昌公司前所製造之另批藥膠布除上開六種藥品外，另尚含有其他藥物成分。

然華昌公司產製保健貼布之過程為何？又華昌公司製造之另批藥膠布其成分為何？上開證言及許可證均未言明與記載，原審亦未為必要之調查，徒據該等證言及許可證，遽為不利於上訴人之推論，已嫌速斷。

又上訴人於原審陳稱行政院衛生署藥物食品檢驗局對該保健貼布僅就上開六種未經核准之藥品進行檢驗，故未檢出其他藥物成分等語（原審卷第五十八頁），乃原判決就此未置一詞，說明不予採信之理由，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。

（三）、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。

華昌公司於九十三年八月十九日以函文向第一審陳報稱上開保健貼布驗出含有未經核准之藥品，經研判係為申請變更藥照而進行藥膠布實驗致生污染所致。

證人黃瑞雲雖證稱九十三年間其已離開公司，故不知上開函文詳情等語，然證人蔡老福則供證黃瑞雲離開公司交接之際，曾言及變更藥照之事，嗣法院函詢時，其乃依黃瑞雲告知之事，自行推論並據以函覆法院等語，則黃瑞雲離開華昌公司交接時，是否確如蔡老福所述曾告知藥照實驗之事，尚待釐清，且與蔡老福以華昌公司名義書立之上開函文是否屬實之待證事項認定，至有關係，自有進一步調查之必要。

乃原審未詳為探求，逕以黃瑞雲與蔡老福上開證言，就華昌公司有無進行變更藥照實驗，所述互相矛盾，而捨棄華昌公司上開有利於上訴人之函文不予採信，其此項職權之判斷，是否合乎證據法則？殊待研求。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 春 福
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 文 亮
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十六 日
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