最高法院刑事-TPSM,96,台上,5914,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一七七九九、二三六三四、二三六三五、二三六三六、二三六三七、二三六三八，九十年度偵字第四六七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○先後借用如原判決附表一所示，即王○樺、蕭○男、蔡○堂、張○勝、蘇○吉等人名義，向高雄市或台南市政府主管機關取得設立或變更登記之許可後，自民國八十八年七月間起迄八十九年四月間止，先後在如原判決附表一所示時地，經營「京采美容名店」、「凱薩美容店」、「金格美容坊」、「皇佳美容名店」、「樂樂美容名店」等美容店，從事美容、按摩、護膚等業務，上訴人因一人無法兼管該五家美容店，遂僱用王○樺、蕭○男、蔡○堂、張○勝、蘇○吉等人，分別擔任上開美容店之店長。

上訴人明知其所經營之上開五家美容店，在高雄市或其他縣市並無設立俱樂部、飯店或三溫暖，服務生亦無提供性服務，竟基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，與先後受僱為店長之王○樺、蕭○男、張○勝、蔡○堂、蘇○吉、員工陳○源、葉○雲、嚴○婷，及綽號「淇淇」、「小婷」、「小濯」、「童恩」、「葳葳」、「紫琳」、「小艾」、「阿文」、「妮妮」等成年男女美容師、服務生，分別共同基於常業詐欺或普通詐欺之犯意聯絡，由店長王○樺、蕭○男、蔡○堂、張○勝、蘇○吉等人，各自負責如原判決附表一所示美容店之營業及人員管理，而推由上開員工、美容師、服務生自八十九年一月間起，分別以如原判決附表二所示之方式，即向如原判決附表二所示各男客佯稱：購買折價券或購買新台幣（下同）一萬元到五萬元不等之金卡、銀卡、貴賓卡等加入會員，即可享受如原判決附表一各該美容店所提供之飯店性服務十至四十次不等，或可享受俱樂部、三溫暖、健身房、ＶＩＰ套房等設備等語，致使如原判決附表二所示之各男客陷於錯誤，而購買上開折價券或會員卡，並當場刷卡付費或支付現金，分別受有如原判決附表二所示之財物損失，而除陳○源外其餘之人均恃以維生（詳情如原判決附表二所示）。

㈡、上訴人為招徠不特定顧客上門，復分別與張○勝、鍾○盛、陳○志、蔡○龍等人，共同基於以廣告物散布足以暗示促使人為性交易訊息之概括犯意，由張○勝在其擔任店長之皇佳美容名店僱用鍾○盛、陳○志，自八十九年七月中旬左右起，以每小時八十元之代價，共同騎乘機車先後在高雄市各大街道旁，所停放汽車前窗玻璃或車窗上，散布張貼如原判決事實欄所載，其內容足以暗示並促使人為性交易訊息之色情小廣告。

嗣警方於八十九年八月五日，同步在「京采美容名店」、「皇佳美容名店」、「樂樂美容名店」進行搜索時，分別扣得如原判決事實欄所載之物。

上訴人見警方執行搜索，於八十九年八月八日，將相關美容店帳戶存款轉存至徐○芳帳戶，嗣前往提領其內之存款時，為警當場逮捕。

警方復至上訴人高雄市○○區○○○路○○○號七樓租處搜索，另扣得如原判決事實欄所載之物等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改依牽連犯從一重論處上訴人共同常業詐欺罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴、原判決於事實欄援引原判決附表二編號６記載：被害人林○良先後於八十九年一月九日下午五時及同年月十五日某時，遭詐騙刷卡三萬一千元及三萬元，而共計遭詐騙六萬一千元等情，是否認定林○良遭詐騙之時間，分別係八十九年一月九日下午五時及同年月十五日某時？乃原判決理由欄復又說明：林○良於警詢中供述其遭詐騙之時間係於八十九年一月九日下午五時，而其於警詢、檢察官偵查及原審更審前審理中，就遭詐騙之金額等內容先後供述不一。

然林○良（原判決誤載為上訴人）於八十九年五月九日及同年月十六日，分別在凱撒美容名店刷卡三萬一千元及三萬元，堪認林○良遭詐騙之金額應係六萬一千元（原判決第十一頁第五行至第十二頁第十九行）等情，是否論述林○良遭詐騙之時間，分別係八十九年五月九日及同年月十六日？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。

又原判決理由欄援引之林○良刷卡簽名存根，其內記載林○良刷卡簽名之日期，是否分別係八十九年五月九日及同年月十五日（警卷第二宗第五十四頁），而苟林○良刷卡簽名之日期分別係八十九年五月九日及同年月十五日，則原判決事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，即與卷宗內林○良刷卡簽名存根所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，致上訴意旨得據以指摘，亦有未洽。

⑵、原判決於事實欄援引原判決附表二編號１、２記載：……致使林○輝、鍾○仁陷於錯誤，而各刷卡消費一萬五千元等情，是否認定林○輝、鍾○仁遭詐騙，陷於錯誤而各刷卡一萬五千元。

乃原判決認定上訴人有前揭犯行，復又於理由欄援引陳○輝於警詢中供述：……伊信以為真，就用現金一萬五千元買卡……（原判決第六頁第十四至十五行）；

援引鍾○仁於警詢中供述：……伊信以為真，就用現金一萬五千元買卡（原判決第七頁第二十四至二十五行）等情，為其主要論據之一，是否論述林○輝、鍾○仁遭詐騙，陷於錯誤而各交付現金一萬五千元，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，致上訴意旨得據以指摘，尚有未合。

⑶、原判決於事實欄援引原判決附表二編號１３記載：八十九年七月三十日二時許……綽號「妮妮」之服務生佯稱會員可享……三溫暖ＶＩＰ套房四十次性服務云云，使陳○愷陷於錯誤，而以刷卡方式交付三萬二千元等情，是否認定八十九年七月三十日二時許……綽號「妮妮」之服務生佯稱會員可享……三溫暖ＶＩＰ套房「四十次」性服務云云，使陳○愷陷於錯誤，而以刷卡方式交付三萬二千元。

乃原判決理由欄論述上訴人有前揭犯行，或援引陳○愷於警詢中供述：綽號「妮妮」向伊兜售店內貴賓卡，表示只要加入會員即可得到貴賓卡，貴賓卡可享受……美女性服務「三十次」（原判決第十七頁第九至十二行）；

或又援引陳○愷於第一審審理中供述：……有一女二男推銷說買貴賓卡，可免費服務三十次，指的是指「油壓三十次」（原判決第十七頁第二十至二十一行）等情，為其主要論據之一。

其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。

又原判決理由欄說明上訴人有此部分犯行，係援引陳○愷名義之簽帳單五張（原判決第十八頁第二行），為其主要論據之一。

然稽諸上開陳○愷名義之簽帳單五張，其上記載簽具日期為八十九年七月三十日者，是否共有二張，而簽具日期為八十九年七月三十一日者，是否共有三張（警卷第二宗第七十五至七十六頁）？其情形是否與陳○愷於警詢及第一審審理中之供述，暨原判決事實欄所為之上開認定記載，俱不盡相符？而上情與陳○愷相關供述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決。

亦有未洽。

⑷、原判決於事實欄記載：警方於八十九年八月五日，在「京采美容名店」扣得上訴人等所有之色情小廣告九千零五十五張，在「皇佳美容名店」扣得上訴人等所有之色情小廣告五千五百六十張（原判決第三頁第二十至二十七行）；

於理由欄說明：扣案如原判決附表三所示……色情小廣告九千零五十五張、五千五百六十張，計一萬四千六百十五張，均係上訴人所有，供違反兒童性交易防制條例罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收（原判決第三十八頁第十九至二十三行）；

於主文欄第二項諭知：扣案如原判決附表三所示……色情小廣告一萬四千六百十五張……均沒收等情。

乃原判決附表三編號４復又記載：在「皇佳美容名店」扣得上訴人所有之色情小廣告係五萬零五百六十張。

其事實欄前後之認定記載不盡一致，並與理由欄之論述說明及主文欄之諭知不盡相符，尚有未洽。

㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

又修正刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係同法第三百三十九條詐欺罪之加重規定，亦即常業詐欺罪之成立以犯有第三百三十九條所規定構成犯罪要件為必要，而刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係以意圖自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付方克相當。

⑴、原判決事實欄援引原判決附表二編號所示部分，認定記載被害人陳○樟遭詐騙之方式，係由店內綽號「宣宣」之美容師稱加入會員可享受性服務，佯稱出示信用卡審核會員資格，未經陳○樟同意刷卡一萬五千元，事後要求退費，店員即推託不理等情。

然原判決事實欄上開認定記載苟俱屬無訛，則陳○樟之信用卡是否係遭盜刷，即陳○樟當時是否有陷於錯誤，尚非全無疑義。

又陳○樟於警詢中指稱：……「宣宣」未經伊同意刷伊信用卡一萬五千元……事後伊離去時有買單現金二千二百元（原判決第十四頁第十六至二十行）；

於第一審審理中指稱：……伊本來沒有要刷卡，那時他跟伊拿信用卡說要試驗卡是不是真的，結果就給伊刷了一萬五千元（原判決第十四頁第二十七行至第十五頁第一行）等情，是否屬實？苟陳○樟於警詢及第一審審理中上開指稱各情係屬事實，則陳○樟支付現金二千二百元部分，是否有遭「宣宣」等人詐騙，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，逕援引陳○樟於警詢及第一審審理中非無疑義之供述各情，認定上訴人等如原判決附表二編號所載部分構成常業詐欺罪，且陳○樟遭詐騙之金額係一萬七千二百元，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。

⑵、原判決事實欄援引原判決附表二編號９所示部分，認定記載被害人孫○靇遭詐騙之方式，其與原判決理由欄援引孫○靇於警詢及第一審審理中供述各情（原判決第十六頁第一行至第十七頁第七行），是否不盡相符？又孫○靇於警詢中指稱：……「小艾」說入會員二年內每月只須繳二千四百十五元，而只要有消費才須繳款，而伊半信半疑之際，「小艾」就叫綽號「阿寬」前來包廂問伊什麼事，伊說要買單，「阿寬」就語帶恐嚇說要買單可以，但要付款八千元才能離開，但伊想才進來約五分鐘左右，後「阿寬」說如不付八千元，就要伊加入會員，而伊進去消費時，見一樓約有五、六位理平頭年輕男子看門，及半言語恐嚇下心生畏懼，才加入該店會員，並以信用卡刷卡五萬一千元會員費等情，是否屬實？苟孫○靇於警詢中上開指稱各情係屬事實，則孫○靇當時是否有陷於錯誤，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，逕援引孫○靇於警詢及第一審審理中非無疑義之供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。

⑶、原判決事實欄援引原判決附表編號所示部分，認定記載被害人陳○慶遭詐騙之方式，係店內美容師稱加入會員，可享受場內二千元消費及場外性服務，六萬元帳單未經陳○慶同意拒簽後，仍收到信用卡公司帳單，受騙金額六萬二千五百元等情。

然原判決事實欄上開認定記載苟俱屬無訛，則陳○慶之信用卡是否係遭盜刷，即陳○慶當時是否有陷於錯誤，尚非全無疑義。

又陳○慶於警詢中指稱：……美容師就開始遊說伊加入該店會員，就可享有場內每次只要二千元消費及場外性交易等福利，伊未答應，該店又換一位不知名美容師拿刷卡單前來，一張係伊消費二千五百元及一張六萬元，經伊檢視並向該店美容師詢問，為何未經過伊同意擅自盜刷該筆六萬元帳款（原判決第二十一頁第四至九行）等情，是否係屬事實？苟陳○慶於警詢中上開指稱各情係屬事實，則陳○慶支付二千五百元部分，是否係遭店內美容師等人詐騙，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，逕援引陳○慶於警詢及第一審審理中非無疑義之供述各情，認定上訴人等如原判決附表二編號所載部分構成常業詐欺罪，且陳○慶遭詐騙之金額係六萬二千五百元，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。

⑷、原判決認定上訴人有原判決附表編號所示，即詐騙被害人周○雄刷卡交付八萬二千五百元之犯行，係援引被害人周○雄於警詢中供述：……當時有一位小姐推銷，她說要拿伊的信用卡作驗證動作，不是付款，後來才知道伊被刷卡（原判決第十五頁第十八至十九行）；

於第一審審理中供述：……當時他們拿伊信用卡，說是要驗證伊在銀行的信用額度，伊並沒有說要買，後來伊查銀行知道錢已入帳（原判決第十五頁第二十四至二十六行）等情，為其主要論據之一。

然周○雄於警詢及第一審審理中上開供述各情是否屬實？苟周○雄於警詢及第一審審理中上開供述各情係屬事實，則周○雄當時是否有陷於錯誤，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，逕援引周○雄於警詢及第一審審理中非無疑義之供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。

⑸、原判決認定上訴人有原判決附表編號所示，即詐騙被害人楊○賢刷卡交付五萬四千一百元之犯行，係援引楊○賢於警詢中供述：……伊用中國信託商業銀行信用卡刷了五萬四千一百元，伊還未簽名確認，發現刷卡金額與店內人員所稱不同，伊當場拒絕簽名並要求退卡，店方告訴伊未簽名就不算數，但後來銀行帳單還是有此筆金額（原判決第二十九頁第六至十行）；

於第一審審理中供述：……當初有想要買，因為價錢與剛開出的錢不一樣，伊就沒有買……伊有刷卡，但伊沒有簽名，因為她講出的價錢和刷出之價金不一樣，所以拒絕簽名，後來查出銀行還是有入帳（原判決第二十九頁第十七至十九行）等情，為其主要論據之一。

然楊○賢於警詢及第一審審理中上開供述各情是否屬實？苟楊○賢於警詢及第一審審理中上開供述各情係屬事實，則楊○賢當時是否有陷於錯誤，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，逕援引楊○賢於警詢及第一審審理中非無疑義之供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。

⑹、原判決事實欄援引原判決附表二編號６認定記載：八十九年一月九日下午五時，店內綽號「小曼」之美容師佯稱加入會員，可享受三十次消費並有性服務云云，致使林○良陷於錯誤而當場連同當日消費一次一千元，以刷卡方式支付三萬一千元；

嗣於同年月十五日某時，另遭詐騙刷卡三萬元支付升級費用，共計遭詐騙六萬一千元等情。

然原判決上開認定記載苟屬無訛，則林○良於八十九年一月九日，是否確有當場消費一次一千元？而苟林○良於八十九年一月九日，確有當場消費一次一千元，則該部分林○良是否有陷於錯誤，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未予調查釐清論述說明，逕就該部分併為不利上訴人之認定，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十五 日
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