最高法院刑事-TPSM,96,台上,5916,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九一六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十六年八月二十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第五四二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一三八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與蘇○得及綽號「阿東」之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為營利之犯意聯絡，自民國九十年十二月十六日起，在嘉義市○○路○○○號九樓，收容已滿十八歲之韋○、楊○西、劉○、陳○美、張○英、何○雲等多名大陸女子，並以如原判決事實欄所載之行動電話為聯絡工具，經營「真女人Ｓ傳播公司」應召站，遇有男客打電話至該處，上訴人即以每次約新台幣（下同）二千五百元至三千元不等之價格，與男客談妥後，由蘇○得駕車載送該些大陸女子，前往男客指定之地點，從事姦淫行為，而媒介性交易，每日約媒介性交易十餘次，上訴人與綽號「阿東」之人則從中抽取五百元至一千元不等之報酬，蘇○得每次載送小姐接客可分得一百五十元之報酬，上訴人、蘇○得均恃此為生活之資而以之為常業。

嗣於九十一年二月七日，因韋○、楊○西至嘉義縣警察局求援，經警於同年月九日前往上址搜索，查獲應召女子何○雲、李○、陳○美等人，並扣得韋○、楊○西二人之旅行證。

復前往嘉義市○○街○○○號上訴人住處，扣得鑰匙三組、飯店電話名冊、小姐電話名冊、帳冊各一張及筆記本一本等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑（累犯），並另諭知上訴人其餘被訴部分犯罪尚屬不能證明，惟不另為無罪之諭知。

固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴、原判決事實欄記載：上訴人於八十七年間，因賭博案件經法院判處有期徒刑八月確定，於八十九年二月七日執行完畢，而自九十年十二月十六日起，至九十一年二月九日遭查獲時止，再為本件犯行等情。

而稽諸本件檢察官起訴書被告欄中，並無列載有被告「陳玟」、「林中華」之人，乃原判決理由欄或又說明：刑法第四十七條亦經修正，原條文修正為同條第一項，但增加故意再犯之文字修正。

本案被告「陳玟」、「林中華」所為係於其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，則依修正前刑法第四十七條及修正後第四十七條第一項規定，均構成累犯，是修正前之刑法第四十七條之規定對上訴人而言，並無較有利之情形，不生新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第四十七條第一項規定，論以累犯（原判決第十一頁第七至十三行）等情，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。

⑵、原判決事實欄記載：上訴人與蘇○得及綽號「阿東」之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為營利之犯意聯絡，自九十年十二月十六日起，在嘉義市○○路○○○號九樓，收容已滿十八歲之韋○、楊○西、劉○、陳○美、張○英、何○雲等多名大陸女子，並以如原判決事實欄所載之行動電話為聯絡工具，經營「真女人Ｓ傳播公司」應召站，遇有男客打電話至該處，上訴人即以每次約二千五百元至三千元不等之價格，與男客談妥後，由蘇○得駕車載送該些大陸女子，前往男客指定之嘉義市之飯店旅館或一般民房等地，從事姦淫行為，而媒介性交易，每日約媒介性交易十餘次等情，是否並未認定上訴人有營利媒介大陸女子李○與男客性交易之行為？乃原判決理由欄復又說明：……上訴人等所供該傳播公司媒介大陸女子賣淫等情，核與大陸女子李○所述之情節大致相符（原判決第三頁第十九至二十一行）；

李○於警詢中供稱：於九十一年二月八日，曾接客賣淫（原判決第四頁第二十五至二十六行）等情，是否論述上訴人亦有營利媒介大陸女子李○與男客性交易之行為？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。

又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽行判決，亦有未洽。

㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

原判決事實欄認定：上訴人與蘇○得及綽號「阿東」之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為營利之犯意聯絡，自九十年十二月十六日起，媒介大陸女子劉○、張○英，與男客從事性交易等情。

係依憑上訴人供承：載運應召女子至指定地點與男客為性交易，每次抽取五百元至一千元，大陸女子則分得二千元（原判決第二頁第二十二至二十四行）等情，為其主要論據。

然上訴人上開供述各情是否不盡明確，乃原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確有媒介大陸女子劉○、張○英，與男客從事性交易，逕於事實欄為上開認定記載，其理由欠備，尚有未合。

㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

原判決理由欄援引韋○、楊○西供述各情，據以說明大陸女子何○雲、陳○美二人否認賣淫之供詞不足採信。

然另證人即大陸女子劉○、張○英於警詢中，亦否認有經上訴人、蘇○得媒介而接客賣淫情事（警卷第一宗第三十五頁背面、第三十八頁）。

劉○、張○英於警詢中上開供述各情是否屬實？苟劉○、張敦英於警詢中上開供述各情係屬事實，其何以不能為有利上訴人之論斷？本院前次發回意旨已詳予指明，乃原審就上情仍未詳予調查釐清論述說明，致上訴意旨仍得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十五 日
Ｋ