最高法院刑事-TPSM,96,台上,5917,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九一七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十三年十二月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一一七九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第八三三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女自承上訴人邀其進廁所時，其亦躲進廁所，果其明知上訴人將對其性侵害，豈有不逃離現場反而進入廁所內，陷自己於孤立無援境地之理？Ａ女當時果在黃昏市場內工作，何以在上訴人邀其進入廁所時，不立即喊叫其母Ｂ女前往救援？苟Ａ女拒絕上訴人對其所為脫褲行為及猥褻動作，豈有任憑上訴人予以脫褲猥褻而無掙扎跡象？尤依秀傳醫院出具驗傷診斷書之記載，Ａ女身體各部位均無傷情，顯然與遭受性侵害者通常均因加害人以強暴脅迫手段造成被害人身體受傷之情形有異，應推論雙方係在平和之情況下為猥褻行為，亦即上訴人並無違反被害人意願之情形存在。

原判決為上訴人不利之論斷，自屬違反經驗法則及論理法則。

㈡、刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪之成立，以行為人明知被害人係身心障礙之人為構成要件之一，本件上訴人自警詢、偵查、審理期間，已一再表示Ａ女智能不低，且依其於法庭內之應答、陳述流利，偵查中並表示平時很少與上訴人談話，足見Ａ女客觀上甚難判斷係屬身心障礙之人，上訴人認Ａ女非身心障礙之人，即有依據，原審既未對Ａ女為身心鑑定即遽認上訴人明知Ａ女為身心障礙之人，審判程序中亦未開啟、提示Ａ女身心障礙手冊、彰化縣身心障礙者鑑定表等文書供上訴人閱覽，亦有判決適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違法。

惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之加重強制猥褻犯行，係以上訴人已坦承有於案發時地以其生殖器在Ａ女大腿內側摩擦並射精之猥褻事實。

而案發當時Ａ女如何反抗驚叫、Ｂ女聞聲前來見狀即怒斥上訴人等情，亦據證人Ａ女、Ｂ女證述甚詳，並有Ａ女擦拭上訴人射精後遺留精液之衛生紙扣案可證，茍Ａ女為自願，豈會事後又將穢物留供證物？俱徵上訴人係違反Ａ女之意願甚明。

又Ａ女確係重度智能障礙，為身心障礙之人，有中華民國殘障手冊影本、彰化縣政府民國九十三年一月十四日府社障字第○○○○○○○○○○號函及所附彰化縣身心障礙者鑑定表在卷可佐，復有現場簡圖一件及現場照片七張在卷可參；

且內政部警政署刑事警察局就案發當日Ａ女之內褲及所擦拭之衛生紙與被告ＤＮＡ進行比對，其鑑驗結論為：本案甲○○ＤＮＡ與被害人內褲精子細胞層及衛生紙斑跡ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為１．３０乘以１０的負十八次方，有內政部警政署刑事警察局九十二年十月二十八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書附卷可稽，堪信Ａ女指證應可採信。

上訴人所辯顯係事後卸責之詞，難認可採等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，因而變更檢察官起訴法條，於法定刑內量處其刑，並說明經鑑定結果尚無諭知上訴人強制治療之必要。

另檢察官起訴指上訴人復於九十二年八月間某日對Ａ女為強制性交，數日後再予強制性交未遂罪嫌部分，因無積極證據可資證明，爰均不另為無罪之諭知，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。

而依卷附Ａ女之殘障手冊，Ａ女為重度智能障礙者，其反應、判斷事理能力等，本即難期與常人完全相同，Ａ女於第一審復已證稱係因上訴人邀其進入廁所，其始躲入廁所內，出來後，上訴人又予拉入，其有表示不要，並用手打上訴人，但上訴人並未停手等語（第一審卷第五九頁），原判決亦未認定Ａ女已知悉上訴人要予性侵害，是其躲入廁所內，且未即時向其母呼救，難認與常情有違。

況妨害性自主罪旨在處罰違反被害人意願而為性交、猥褻之行為，並不以使用強暴行為或已發生傷害結果為必要，是身體有無受傷與被害人是否受有性侵害，並無當然因果關係，本件案發後Ａ女身上未見有受傷情形，自無從據以認定Ａ女同意上訴人對其為猥褻行為，原判決此部分論斷尚無違反經驗法則或論理法則可言。

又上訴人於警詢自承與Ａ女相識約七、八年（警詢卷第二頁），是其對Ａ女之心智、智能狀態自無不知之理，原審並於審理時提示Ａ女之殘障手冊、身心障礙者鑑定表，有審理筆錄可參，上訴人則表示：被害人不笨也不聰明等語，原審於訊問本件犯罪事實時，上訴人亦僅否認有強姦被害人行為，未對Ａ女之智能狀態再予爭執（原審卷第七五、七七頁），原判決因而論斷上訴人明知Ａ女為重度智能障礙者，亦難謂有上訴意旨所稱判決適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違法情形。

上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，泛言原判決上開違法情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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