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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三
月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二五八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一七三四三號
、九十三年度偵字第二四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原為桃園縣龍潭鄉公所清潔隊隊長（任職期間自民國七十九年七月十六日起至八十六年八月六日止），依據法令服務於地方自治團體，於任職期間關於清潔隊所屬車輛之保養維修及經費核銷均為其承辦之職務，為具有法定職務權限之人員，屬於貪污治罪條例第二條所稱之公務員。
詎於擔任清潔隊隊長期間，未能廉潔自持，竟基於對職務上之行為要求賄賂之犯意，於八十六年上半年間，多次在龍潭鄉公所清潔隊，及承包該清潔隊所屬車輛維修業務之「有義汽車修理廠」（設桃園縣龍潭鄉○○路○○段六十一號）等處，利用其有權審核及層轉清潔隊車輛維修款核發之權限，及「有義汽車修理廠」當時尚有修車款新台幣（下同）一百五十餘萬元尚待核發之機會，託詞為打點龍潭鄉公所秘書、主計人員等以利核發修車款，需有公關費用，而接續多次向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其配偶葉敏容，要求渠等以浮報修車款一成之方式，向龍潭鄉公所詐取每月約一、二萬元之金額，再要求將該浮報款項充為賄款交予伊花用。
惟葉義俊、葉敏容僅託詞敷衍，並未應允（此部分行為，以下簡稱甲事實）。
八十六年七月間，上訴人因索賄未果，復接續上開對於職務上行為要求賄賂之犯意，利用「有義汽車修理廠」前一會計年度尚有修車款一百五十餘萬元尚未核發，及會計年度終了如欲核撥上開款項，應簽請龍潭鄉民代表會同意墊付之機會，另以需支付龍潭鄉公所鄉長、秘書及龍潭鄉民代表會主席等人回扣，以利核發上開款項為藉口，再向葉義俊、葉敏容索取「有義汽車修理廠」整年度修車款總額二成（約八十萬元）之款項，惟葉義俊、葉敏容仍未應允（此部分行為，以下簡稱乙事實）。
上開期間，葉義俊、葉敏容皆知悉上訴人所為之各項說詞為藉口，真正之目的係為索取賄款，又因上訴人一再提出前述要求而不堪其擾，乃準備錄音機將渠等與上訴人間之對話錄下，以求自保。
嗣台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十二年五月六日指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查員至「有義汽車修理廠」搜索，扣得八十六年上半年及八十六年七月間，上訴人向葉義俊、葉敏容索賄時錄音存證之錄音帶各一捲，因而查悉。
同日上訴人於調查員詢問及檢察官偵訊時，先後自白有要求葉義俊、葉敏容浮報修車款，供其花用及打點相關人員等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人公務員，對於職務上之行為要求賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例或刑法上之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言（參考本院五十八年台上字第八八四號、二十四年上字第三六○三號判例）。
倘非屬其職務範圍內所應為或得為之行為，而係假藉其他非法之方法索取財物者，則應依其具體犯行，論以適當之罪名，並非公務員關於財產上之犯罪，皆可指為賄賂（參考本院二十二年上字第三九八一號、二十年上字第一○三六號判例）。
原判決事實認定：上訴人於八十六年上半年，託詞為打點龍潭鄉公所秘書、主計人員等以利核發修車款，需有公關費用，而多次向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其配偶葉敏容，要求渠等以浮報修車款一成之方式，向龍潭鄉公所詐取每月約一、二萬元之金額，再要求將該浮報款項充為賄款交予伊花用（即甲事實部分）。
復於八十六年七月間，利用「有義汽車修理廠」前一會計年度尚有修車款一百五十餘萬元尚未核發，及會計年度終了如欲核撥上開款項，應簽請龍潭鄉民代表會同意墊付之機會，另以需支付龍潭鄉公所鄉長、秘書及龍潭鄉民代表會主席等人回扣，以利核發上開款項為藉口，再向葉義俊、葉敏容索取「有義汽車修理廠」整年度修車款總額二成（約八十萬元）之款項（即乙事實部分）。
如果無訛，則所謂「託詞打點」相關人員，要求以「浮報修車款一成」之方式，向龍潭鄉公所「詐取」財物，供其花用（即甲事實部分）；
及以支付相關人員「回扣」為藉口，向葉義俊、葉敏容索取修車款總額「二成」約八十萬元之款項（即乙事實部分）等情事。
能否謂為係上訴人「職務範圍內所應為或得為之行為」？即非無疑。
究竟實情如何？因攸關上訴人應成立之罪名，原審未予究明，即逕論以公務員對於職務上之行為要求賄賂罪，自嫌速斷。
㈡、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。
易言之，該數個行為（即舉動）於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，而各個行為（即舉動）之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例）。
原判決既認定：上訴人於八十六年上半年間，託詞為打點龍潭鄉公所秘書、主計人員等以利核發修車款，需有公關費用，而多次向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其配偶葉敏容，要求渠等以浮報修車款一成之方式，向龍潭鄉公所詐取每月約一、二萬元之金額，再要求將該浮報款項充為賄款交予伊花用（即甲事實部分）。
八十六年七月間，上訴人因索賄未果，復以需支付龍潭鄉公所鄉長、秘書及龍潭鄉民代表會主席等人回扣，以利核發上開款項為藉口，再向葉義俊、葉敏容索取「有義汽車修理廠」整年度修車款總額二成（約八十萬元）之款項（即乙事實部分）。
倘若屬實，則甲事實之犯罪時間在八十六年上半年，乙事實之犯罪時間在八十六年七月間，已有先後之分。
且前者係要求以「浮報修車款」一成之方式，向龍潭鄉公所「詐取」財務；
後者則係以支付「回扣」為藉口，向葉義俊、葉敏容索取修車款總額二成約八十萬元之款項，其內容亦不相同。
況原判決並認為，上訴人係因甲事實「索賄未果」，始再為乙事實。
依其情形，能否謂為甲事實與乙事實，係就「同一犯罪構成事實」，於「密切接近之時地實施」、「獨立性極為薄弱」、「在時間差距上，難以強行分開」、「在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理」？非無研求餘地。
原審未予根究明白，即遽認甲事實與乙事實為接續犯，亦有未合。
㈢、修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
而新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（參考本院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑事庭會議決議一之㈠及二）。
本件上訴人行為後，刑法第十條第二項所稱公務員之立法定義已有變更，必該因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論罪。
原判決認為「有關公務員定義之修正，就本案而言並無新舊法比較適用之問題」（見原判決第十三頁第十九行至第二十行），且不依「從舊」從輕原則，逕依「新法」即修正後公務員定義論擬，其所持法律見解，亦有未合。
㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
本件經第一審判決後，除檢察官為上訴人之不利益提起上訴外，上訴人（即甲○○）亦不服第一審判決提起第二審上訴（見原審卷第十四頁至第十八頁）。
原判決雖在當事人欄將甲○○列為上訴人即被告，但其理由內僅說明檢察官之上訴，為無理由（見原判決第十五頁第八行至第十行）。
至於上訴人（即甲○○）之上訴，有無理由？原判決並未論及，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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