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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二五號
上 訴 人 甲○○（原名乙○○）
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三一三號《原判決誤載為第二一三一二號》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名乙○○）與已判刑確定之林○聰為朋友關係，緣林○聰前在「貴客臨門ＫＴＶ」任職而與未據起訴之李○平認識。
因林○聰曾經營「港都花ＫＴＶ」，有經營酒店ＫＴＶ之經驗，嗣李○平有意經營有女侍坐檯陪酒之酒店ＫＴＶ，乃要求林○聰出面指導，及將其原經營酒店ＫＴＶ之班底改至新酒店ＫＴＶ內任職。
民國八十九年七月間，新酒店ＫＴＶ即將開幕，林○聰乃介紹當時無業之上訴人為李○平工作，並言明須由上訴人出面承租場地。
上訴人明知此種有女侍坐檯陪酒之酒店ＫＴＶ，可能從事色情行為，竟為貪圖每月新台幣（下同）三萬元之酬勞，以女侍坐檯陪酒之酒店ＫＴＶ從事色情行為，亦與其本意無違之故意，自八十九年七月間起受僱於李○平，並依李○平之指示，於八十九年七月三十一日出面代為承租坐落高雄市○○區○○○路○○○○○○○號四樓、五樓經營酒店ＫＴＶ，並於酒店ＫＴＶ成立後，擔任李○平之司機及ＫＴＶ泊車司機，林○聰則擔任指導，亦在酒店ＫＴＶ內任職。
詎上訴人與林○聰、李○平竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，由李○平僱用女子在該酒店ＫＴＶ內坐檯陪酒，並允許坐檯陪酒之女子為裸露胸部供男客觀賞之猥褻行為，每一小時向男客收費一千六百元，由女子與該ＫＴＶ店各分得八百元。
嗣於同年九月二十日凌晨零時許，女子潘○真（花名雅哥）、張○文（花名雅雅），及隱瞞年齡應徵，當時尚未滿十八歲之蘇○○（花名小琪，年籍、名字詳卷）、韓○○（花名喜美，年籍、名字詳卷），在該酒店ＫＴＶ四樓六○六室，陪男客林○鋒、施○宏、林○仁、林○一等人飲酒作樂，由蘇○○為裸露胸部供在場男客觀賞之猥褻行為時，為警查獲等情（其餘女子則無證據證明有裸露胸部之行為）。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同犯圖利容留猥褻罪（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。
行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。
前者稱直接故意或確定故意，後者稱間接故意或不確定故意，兩者情形有別。
原判決事實先係記載：「甲○○（即上訴人）『明知』此種有女侍坐檯陪酒之酒店ＫＴＶ，可能從事色情行為，竟為貪圖每月三萬元之酬勞，……於八十九年七月三十一日出面代為承租坐落高雄市○○區○○○路○○○○○○○號四樓、五樓經營酒店ＫＴＶ」、「詎甲○○、林○聰與李○平竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，由李○平僱用女子在該酒店ＫＴＶ內坐檯陪酒，並允許坐檯陪酒之女子為裸露胸部供男客觀賞之猥褻行為，……每一小時向男客收費一千六百元（朋分），……嗣於同年九月二十日凌晨零時許，……蘇○○（花名小琪）……，在該酒店ＫＴＶ四樓六○六室，……為裸露胸部供男客觀賞之猥褻行為，為警查獲」（見原判決第二頁第三行至第五行、第七行至第八行、第十三行至第二十五行）。
如果無訛，上訴人既已「明知」，且與林○聰、李○平共同基於意圖營利之犯意聯絡，由李○平僱用女子在該酒店ＫＴＶ內，為裸露胸部供男客觀賞之猥褻行為，每一小時收費一千六百元營利，似已認定上訴人係基於確定之故意，而為本件犯罪。
但其理由卻說明：「甲○○顯係為貪圖每月三萬元之酬勞，縱其為人頭負責人之上開酒店ＫＴＶ有從事女侍陪酒猥褻之色情行為，亦不違背其本意之故意（即不確定故意）而參與」云云（見原判決第九頁第十三行至第十五行），致其認定之事實，與理由之說明，不相適合，已有理由矛盾之違誤。
且其事實另又記載：上訴人縱「以女侍坐檯陪酒之酒店ＫＴＶ從事色情行為，亦與其本意無違之故意」等語（見原判決第二頁第五行至第六行），其事實之認定，前後亦自相齟齬。
本件上訴人，究竟係基於「確定故意」或「不確定故意」而為本件犯罪？尚屬無從分辨。
本院前次發回意旨業已指摘及此（見原審更㈡卷第六頁第五行至第十五行），乃更審後判決仍未予釐清，其違誤之情形依然存在。
㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
而刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，無論以引誘、容留或媒介之方式為之，均成立犯罪。
本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人與林○聰等人共同「容留」並「媒介」蘇○○在該ＫＴＶ店內，陪男客飲酒作樂，並為裸露胸部供男客觀賞之猥褻行為（見起訴書第二頁第三行至第八行）。
原審經審理結果，認上訴人僅共同「容留」蘇○○在該ＫＴＶ店內，為猥褻之行為，至於上訴人有無為「媒介」之行為？則未予論斷，已有已受請求之事項未予判決之違法。
又「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，兒童及少年性交易防制條例第二十九條定有處罰明文。
原判決認定上訴人犯圖利容留猥褻罪，已引用蘇○○證述：「伊是看台灣新聞報去大朝代ＫＴＶ向幹部應徵，伊陪男客坐檯，一小時可以分得八百元，公司沒有禁止小姐脫衣陪客唱歌、飲酒，……被查獲當時，伊上半身全裸」、「伊是看報紙去應徵，……薪水一小時八百元，被查時伊有脫衣陪酒，公司幹部應該約略知道伊脫衣陪酒」等語（見原判決第七頁第十二行至第十五行、第十八行至第二十行），採為證據。
前揭證述如果非虛，則報紙上刊登之該「廣告」內容為何？上訴人有無共同以廣告物、出版品或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，併觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條罪名，而為起訴效力所及？原審未予調查審認，理由復無說明，亦有疏漏。
㈢、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
證人王振國於上訴審時，已經結證：「（八十九年七月間，在釣魚場有聽到甲○○與林○聰對話）林○聰說高雄市他們有七、八間店，最近要再開一間，為了要節稅，所以叫乙○○（即上訴人甲○○，下同）幫他租房子，乙○○問他說作ＫＴＶ有沒有作色情的，林○聰跟他說保證沒有」（見原審上訴卷第一二五頁）。
林○聰亦先後陳述：「當初乙○○是我叫他進去，他也是不知道（有色情），他是無辜涉入，很冤枉」（見原審上訴卷第一五九頁、第一六六頁；
原審更㈠卷第一○二頁）。
原判決雖以：證人王振國於原審之前審，固證稱「甲○○有問林○聰ＫＴＶ有沒有做色情的，林○聰跟他說保證沒有」；
惟林○聰於九十六年四月三日，在原審又證述「被告雖有這麼問，但他『應該知道』該酒店有經營色情之情事，否則豈有只當人頭即可輕易獲取三萬元」。
應可認上訴人於林○聰介紹本件工作時，即對本件酒店ＫＴＶ經營內容有所懷疑，……縱有從事女侍陪酒猥褻之色情行為，亦不違背其本意之故意而參與云云（見原判決第九頁第二行至第十五行），據以認定上訴人對於本件犯罪，有不確定之故意。
然而，依據原審九十六年四月三日筆錄記載，林○聰係證述：「我跟被告說有一個老闆姓黃在大朝代ＫＴＶ開酒店，店裡要節稅，要他去當人頭，一個月三萬元，但是我想被告是被我害，他什麼也不懂，……裡面有幾位小姐他都不知道，酒店消費都不清楚。
……他『可能知道』老闆在作脫衣陪酒的，他有問我說你們店作什麼的，我說有少女陪酒，但沒有說違法的事情，沒有作脫衣陪酒的事情，……」（見原審更㈡卷第一○五頁）。
依該筆錄內容，林○聰僅言及「他『可能知道』老闆在作脫衣陪酒的」，並未證述「他『應該知道』該酒店有經營色情之情事」，原判決所引用「他應該知道」之證據，與卷內資料不符，已有證據上之理由矛盾。
又林○聰雖證述：「他『可能知道』老闆在作脫衣陪酒的」，但該陳述究係其個人推測之詞，抑或有實際經驗為基礎？尚不明瞭，原審未進一步究明真相，即逕依該尚有存疑之證述，逕認上訴人有不確定之犯罪故意，亦嫌速斷。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回
。另中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日
施行，案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ａ
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