最高法院刑事-TPSM,96,台上,5926,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二六號
上 訴 人 甲○○
尾4之1號
選任辯護人 蔡錦得律師
上列上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第三九一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第八○五○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於踰越牆垣竊盜部分之判決，改判仍論處上訴人踰越牆垣竊盜罪刑（即民國九十四年一月十五日之犯行部分）。

另維持第一審論處上訴人踰越安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（即九十四年一月二十九日之犯行部分），固非無見。

惟查：㈠、刑法第三百二十九條、第三百三十條之準強盜罪、加重準強盜罪，以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，為犯罪構成要件。

是行為人主、客觀上必須以實行強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的者，始克相當。

又所謂施強暴，係指對被害人施以暴力，以壓制其意思自由或抑制其抗拒而言。

倘行為人於被逮捕之過程中，為求脫身，而為單純之掙脫行為，即與「施強暴」之要件，尚屬有間。

本件上訴人始終否認於脫免逮捕時，有施強暴之行為，辯稱伊於行竊被發現，遭乙○○、阮金樹、KRITSANA TRAKUNROEK 三人圍捕時，係空手逃逸，乙○○及阮金樹則分持球棒、高爾夫球桿攻擊，伊雖一面防禦一面逃離，但仍被打傷，並提出驗傷診斷證明書為證。

乙○○、阮金樹亦分別證述：「他（指上訴人）手上沒有拿東西，……我從側邊揪住他，他要掙脫，所以他的手肘就打到我的鼻子，當場流血。

……（上訴人）沒有直接的攻擊，祇有反抗。

……我拿球棒，當時被告（上訴人）兩手空空的。

……他沒有主動來跟我們接觸，他跑的時候，我們要攔住他」（見第一審卷第三十二頁至第三十三頁、第三十六頁、第四十一頁，乙○○證詞）、「我手上有拿一支高爾夫球桿，……他（指上訴人）沒有打我，但是他有把我推開，……我準備去抓他，他就推我。

……我去拉他背後的衣服，他要跑，我的手指頭就受傷。

……我拉住他的時候，他身體在甩動，要擺脫我。

……被告（上訴人）除了揮動外，沒有（作拍打的動作）。

……當時很混亂，他祇是兩隻手推來推去，沒有感覺到什麼樣的攻擊」（見第一審卷第四十五頁至第四十六頁、第四十九頁至第五十頁，阮金樹證詞）。

以上供述如果屬實，則上訴人於脫免逮捕時，究係積極的對乙○○、阮金樹等人施以強暴之行為？或僅係消極的為求脫身，而為單純之掙脫行為？即有研求餘地。

而此關鍵，復與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有查明之必要，乃原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。

㈡、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決事實認定上訴人於九十四年一月二十九日凌晨四時許，爬越中華精密工業股份有限公司圍牆進入廠區，再攀爬該公司廠區內倉庫氣窗進入倉庫，持剪刀一把用以裁剪，而竊取該公司所有置於該處之銅、鎳廢料，裝入其所攜帶之提袋內，為該公司（守夜之）員工乙○○、阮金樹及 KRITSANA TRAKUNROEK發覺，乃進行圍捕，上訴人於逃逸時，因脫免逮捕，而當場對乙○○等人施以強暴。

如果無訛，則上訴人之行為係犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款（於夜間侵入有人居住之建築物）、第二款（踰越牆垣及安全設備）、第三款（攜帶兇器）之情形。

但其理由僅說明：上訴人「係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第三百二十九條、第三百三十條第一項之強盜罪」（見原判決第五頁第二十行至第二十一行），漏未論以刑法第三百二十一條第一項第一款之加重條件，已有未合。

又第一審判決主文，僅諭知上訴人「踰越安全設備竊盜，為脫免逮捕，當場施強暴」罪名，漏未論列「於夜間侵入有人居住之建築物」及「攜帶兇器」之加重條件罪名，原審未予糾正，率予維持，亦有違誤。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

原不得上訴於第三審之加重竊盜部分（即九十四年一月十五日之犯行），第一審檢察官於審判中已主張：「本件是起訴準強盜罪（指九十四年一月二十九日之犯行），如果鈞院認為不構成準強盜罪，而成立竊盜罪的話，請並就被告（即上訴人）於九十四年一月十五日之行為審酌而論以竊盜之連續犯，如果起訴部分是構成準強盜罪的話，請就九十四年一月十五日部分另論竊盜罪，……併就九十四年一月十五日（之竊盜）犯行，追加起訴」（見第一審卷第六十五頁）。

而上訴人被訴於九十四年一月二十九日之準強盜部分，究竟應成立何罪名？尚屬不明，已見前述，且此部分復攸關與九十四年一月十五日之犯行，有無連續犯裁判上一罪關係，則九十四年一月十五日之竊盜部分，即不能單獨確定。

於此情形，「第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回」（參考本院六十九年台上字第二○三七號判例），故檢察官主張有連續犯裁判上一罪關係之加重竊盜部分（即九十四年一月十五日之犯行），基於審判不可分原則，併予發回。

另司法院釋字第六三○號解釋，已揭示「擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言」，案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ａ