最高法院刑事-TPSM,96,台上,5929,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 陳適庸律師
杜英達律師
謝啟明律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十一日第二審更審判決（九十五年度重選上更㈢字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度選偵字第一二六號、九十二年度選偵字第六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告案件之審判，對於其他共同被告為調查，不論在民國九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法（下稱新刑事訴訟法）施行前或施行後，均應依人證調查程序為之，使該共同被告立於證人地位具結而為陳述，以確保被告對實具證人適格之共同被告詰問之權利，此已經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案。

故共同被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除法律有特別規定外，不得成為不利於其他共同被告之證據，縱係在新刑事訴訟法施行前所取得，亦同，不得援用九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。

卷查共同被告謝楊美雪、梁美玉於第一審審理時，共同被告陳郭敏榮於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問及第一審審理時，共同被告王榮梅、陳雲鳳於原審上訴審審理時，均供稱其等確有收取張金雪之賄款而允諾投票予上訴人等云云（見選他字第一０六五號偵查卷第一頁；

第一審卷第七十四頁、第七十五頁；

原審上訴字卷第二一五頁），但上開共同被告之供述，皆係立於犯罪嫌疑人或被告地位所為陳述，就上訴人等之案件而言，係屬傳聞證據，除法律有規定外，不得作為認定上訴人等犯罪事實之判斷依據，且第一審及原審上訴審均未依證人身分命上開共同被告具結或行交互詰問程序，上訴人等之辯護人於原審此次更審時亦主張上開共同被告於市調處、第一審及原審上訴審中所為之供述筆錄俱無證據能力（見原審重選上更㈢卷第三十八頁反面、第三十九頁、第四十二頁、第四十三頁至第四十五頁、第八十五頁反面、第一一八頁）。

乃原判決置司法院上開解釋於不顧，而誤引九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定，採用上開共同被告之前開供述作為認定上訴人等犯罪事實之證據（見原判決第九頁第十二行至第十六行、第十一頁第二十五行至第十二頁第四行），自難認為適法。

㈡、原判決理由內說明上訴人等所賄選之對象，包括許忠正、鄒美蓮、張金雪、陳雲鳳、謝楊美雪、陳淑霞、王榮梅、廖桂蘭、梁美玉、李佳霓、陳郭敏榮等人（以上十一人下稱許忠正等人，俱經判刑確定），均係居住於上訴人等所參加選舉區內之居民，皆為有投票權之人等情，係以台灣板橋地方法院檢察署九十一年度選他字第九０七號卷第七頁、第八十二頁所附之選舉人名冊為其部分依據（見原判決第十三頁第二行至第六行）。

但依卷附台北縣選舉委員會九十三年九月二十七日北縣選一字第０九三０五０二一四四號函所示，乙○○係九十一年台北縣泰山鄉鄉民代表選舉第一選區之候選人，號次為一號；

甲○○則為九十一年台北縣泰山鄉大科村村長之候選人，號次亦為一號，上述兩種選舉投票日皆為九十一年六月八日（見原審選上更㈠卷第三十二頁）。

而依上開選他字第九０七號卷第七頁、第八十二頁顯示，其上所附資料，係九十一年一月六日所編造之台北縣第十五屆縣議員暨泰山鄉第十四屆鄉長選舉之選舉人名冊，則該選舉人名冊能否資為許忠正等人皆為九十一年泰山鄉第一選區鄉民代表選舉及同年泰山鄉大科村村長選舉有投票權人之證明？即尚非無疑；

又上訴人等之辯護人於原審此次更審時，主張依卷附綽號「查某」女子（即鄒美蓮）於九十一年六月五日二十三時十二分許，以00000000號電話與綽號「阿雪」者（即張金雪）所持用00000000號電話交談之通話監聽譯文記載，其內有：「Ａ（即鄒美蓮）稱：阿雪，（我）查某，我跟你講，你哦！今天跟那個楊梅蓮（音）講哦，叫他去問我們隔壁的……」、「阿雪稱：哦！可以問嘛，哦！」、「Ａ稱：可是你要確定，這一個他有沒有用一那個哦，看他有沒有收一那個」、「阿雪稱：一的對不對？」、「Ａ稱：二的」、「阿雪稱：哦！二的『代』（表）有啊！」、「Ａ稱：不是『代』啦！」、「阿雪稱：哦！村……是『長』嗎？」、「Ａ稱：ㄏㄟ啦！你叫他去問，如果沒有的話，你就叫他下來啦！你就跟他講，如果會怕，你就跟他講，應該不會（被抓）吧！」、「阿雪稱：好！BYE BYE ！」等對話，而上訴人等當時分別係抽籤號次一號之鄉民代表及村長候選人，故鄒美蓮與張金雪在上開電話中所談及欲賄選者，應係抽籤號次為二號之鄉民代表或村長候選人，並非上訴人，鄒美蓮、張金雪嗣後供陳係上訴人等賄選，顯非實在等語（見原審重選上更㈢卷第九十四頁、第九十五頁、第一二一頁、第一七七頁、第一七八頁、第一八三頁反面、第一八四頁），而辯護人所陳鄒美蓮與張金雪間之上開電話交談內容，與卷存該通電話之通話監聽譯文所載（見選他字第九０七號偵查卷第二十頁），互核亦相吻合，則辯護人上開主張似非全然無據。

實情為何？為明真相，且此於上訴人等之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對辯護人上開主張，如何不足資為上訴人等有利之證據，理由內復未置一詞，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。

以上，或為上訴人等之上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十三 日
Ｋ