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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九三三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 趙培皓律師
李合法律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第五二三二號、第五二三五號、第五三○八號、第九○一九號，原判決誤載為九十四年度偵字第七八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品暨甲○○、乙○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載犯罪事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於主文宣告其罪刑及在理由內敘明其犯罪之依據，而事實欄並未認定，則主文及理由即失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。
原判決主文欄內，就上訴人等參與販賣第一級、第二級毒品之所得款項，分別於其各該主文項下諭知應沒收或連帶沒收之金額，理由中雖就各該金額之計算予以說明，然其事實欄內就上開諭知沒收或連帶沒收之販賣海洛因、安非他命等所得，悉未認定記載，致其主文記載及理由說明均失所依據，難認適法。
又原判決謂上訴人等「販賣海洛因、安非他命一日之交易價格為一萬元（新台幣，下同），販賣海洛因每日交易價客（格）為五千元，販賣安非他命每日交易價格為五千元」，係「依共同被告林韋伶之供述每天約可交易毒品約新台幣一萬元等語」為其論據（見原判決第三八頁第三至六行）。
惟依理由中所引據林韋伶之供證，似無上開每天交易毒品約一萬元之陳述（見原判決第十一頁第十七行至第十七頁第十九行），原判決就上訴人等共同販賣海洛因或安非他命之每日所得之論述，亦嫌失據，同有違誤。
㈡、被告之自白，茍係出於不正之方法，而非自由陳述，亦即取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其不具證據能力，即不得採為判決之基礎。
又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。
該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。
丁○○在原審更審前具狀陳稱其於警詢時，因受恐嚇等不正方法，致身體、精神產生壓迫，且旋經移送第一審檢察署接受檢察官之訊問時，仍處前開已延伸之恐懼狀態中，亦無法自由陳述等語；
復在原審此次更審中，仍引用該書狀為其於民國九十四年四月二十二日偵查中供述非出於任意性之主張（見更㈠卷㈡第一八四頁、上訴卷㈠第二○○頁）。
則丁○○就其偵查中所供非出於任意性陳述之辯解，既關係其此部分「被告自白」有無證據能力之判斷，原審即應首予調查審認。
而刑事訴訟法第一百五十六條被告自白之任意性法則規定，與同法第一百五十九條之一第二項「被告以外之人」在審判外陳述之傳聞法則規定，其適用對象與條件限制，俱不相同，要非可混淆採用。
本院前次發回意旨，就此亦已詳加指明。
且檢察官在原審此次更審中，就丁○○在九十四年四月二十二日偵查中之陳述雖稱有證據能力，然亦指稱該陳述之任意性得以傳訊製作該次訊問筆錄之書記官為其證據方法（見更㈠卷㈠第一五六頁）。
惟原審並未就檢察官指出之證據方法進行調查，仍以「丁○○九十四年四月二十二日在偵訊中之供述，其錄音光碟雖無法開啟，然此部分係機械性問題；
至偵訊筆錄任意性問題，本院審酌該供述證據作成時之情況，係在檢察官偵查所為，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，均能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，其可信性極高，是被告丁○○於接受偵訊時之心理狀態，當無受到脅迫、利誘或欺詐等因素之情形」為由，而謂「丁○○上開自白之證詞，既已依法具結，又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，本院認為依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定得為證據，且具有證據能力，自得引用為本件論罪之依據」（見原判決第九頁第十六至二六行），顯仍將「被告自白」之任意性與「被告以外之人」在審判外陳述之傳聞法則例外相混淆，而逕認丁○○在前揭偵查中之自白具證據能力，非唯其踐行之訴訟程序、採證及調查未盡等均屬違法之瑕疵依舊，亦無異將未證明「自白之出於自由意志」之不利益歸諸丁○○，自屬未當。
再者，丁○○前揭在偵查中之陳述，茍具可信性及必要性時，固得認就其他共同被告部分，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞例外之規定而具證據能力，惟仍須就丁○○在偵查中所為上開陳述之外部附隨環境或條件判斷是否具「無顯不可信」要件，而得例外賦予證據能力等事由，為具體之闡述論析。
原判決僅以丁○○在偵查中之供述係在檢察官前所為，即認具可信性云云，理由殊嫌欠備。
㈢、原判決認定甲○○與陳韋銘、蔡炳森自九十三年底起，陸續向張永和及『大頭』、『阿吉』購入海洛因及安非他命後，再以夾鏈袋或吸管各自分裝成小包裝；
暨林延璋、高誌隆分別於九十四年四月七日及同月間加入甲○○之販毒集團（見原判決第五頁末四行至次頁第五行）。
但理由中均未敘明為此認定所憑之依據，自屬可議。
㈣、原判決事實欄一面記載「自九十四年二月、三月或四月間起，林韋伶、乙○○、丙○○、林延璋、高誌隆等人陸續加入甲○○與蔡炳森之上開販毒集團，仍以台南縣永康市○○路三二一號十三樓之一租處為總部，甲○○並以每日提供數次毒品海洛因、安非他命免費施用，或提供部分零用金花用，供作林韋伶、乙○○、丙○○、高誌隆、林延璋等人之報酬，……」（見原判決第五頁末十行至次頁第十行）；
一面又認「甲○○與蔡炳森、林韋伶、乙○○、丙○○、高誌隆仍共同承繼前開販毒犯意，惟因台南縣永康市○○路三二一號十三之一租屋處已遭員警於九十四年四月七日前往搜索查獲，其販毒集團遂搬遷至台南縣永康市○○○街四十七巷三十八號，……連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並仍以提供毒品施用為誘因，另吸引林延璋於九十四年四月七日及丁○○於四月中旬加入販毒集團運作」（見原判決第七頁第十至十七行）。
其就林延璋係於甲○○等販毒集團設於永康市○○路三二一號十三樓之一之總部時即加入參與販毒，抑或嗣後該集團設於永康市○○○街四十七巷三十八號後，始行加入共同販賣毒品之犯罪事實認定，前後歧異，非無矛盾。
㈤、張永和於原審更審中係證述永康市○○路三二一號十三之一係其於九十四年三月初始與「阿西」（即蔡炳森）共同出資承租（見更㈠卷㈡第四二至四四頁），原判決遽認甲○○、陳韋銘及蔡炳森「自九十三年底起，陸續向張永和及不詳姓名綽號『大頭』、『阿吉』等成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，而在台南縣永康市○○路三二一號十三樓之一租處，將販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以夾鏈袋或吸管各自分裝成小包裝」（見原判決第五頁第五至十五行），與張永和之證述未盡相符，非無證據上理由矛盾之違誤。
又林韋伶在偵查中供稱：「丁○○是被抓來（前）幾天才剛來，我不清楚他來做什麼」（見原判決第十二頁第十六至十七行），然在第一審時則改稱：「（問：被告丁○○負責何事？）他大約是在查獲前一、二個星期加入的，他負責的業務與被告丙○○相同。
（問：有無親眼見過被告丁○○接電話或送毒品？）出事那天就是被告丁○○自己接的電話，我也有看過被告丁○○接電話後，去送毒品，回來後再將錢交給蔡炳森或被告甲○○。
（問：被告丁○○是否為被告甲○○之合夥人？）不是，他受僱於被告甲○○，……」（見原判決第十四頁末四行至次頁第三行）。
其就知否丁○○在上開販毒集團分擔何行為之供述，前後歧異，原判決未予取捨，竟併採納林韋伶上開相互齟齬之證據資料，作為不利丁○○之判決基礎，亦有判決理由矛盾之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十四 日
Ｋ
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