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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王淑琍律師
溫惠美律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六四、二一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。
查上訴人不慎擊傷被害人彭勝國頭部時，即取衛生紙為被害人止血，當時被害人並無異狀，且怒斥上訴人離去，上訴人為安撫被害人情緒只得離去，至被害人因輕傷而生死亡之結果，非上訴人所能預見，原判決亦認上訴人無上開預見之可能性，竟論處上訴人傷害致人於死罪刑，自有適用法規不當之違誤。
㈡上訴人質疑共同投資款項之去向，被害人不悅，持桌上之煙灰缸毆擊上訴人，上訴人基於正當防衛，搶下煙灰缸，拉扯中誤傷被害人，上訴人就傷害行為無犯罪之故意，無以成立加重結果犯。
㈢殺人罪之最低刑度為有期徒刑十年，而傷害致人於死罪之犯罪情節遠輕於殺人罪，是傷害致人於死罪所量處之刑度，應不得重於有期徒刑十年。
且上訴人於見被害人頭部受傷時，即持衛生紙為被害人止血，顯見上訴人犯後頗具悔意，原審認上訴人犯後否認犯罪，不具悔意，而量處上訴人有期徒刑十二年，亦有理由矛盾之違誤。
㈣上訴人於民國九十六年八月十六日作證時，並無拒絕證言。
但原判決謂上訴人於原審作證時，「依刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕證言，不能受詰問，但被告之前於警詢及偵查中之供述，係基於自由意志而為陳述，自有證據能力，並得據為他共犯犯罪之證據」等語，其論述與卷證資料不符，自非適法。
㈤依法務部法醫研究所鑑定書所載，加害者應係站於立姿之被害人左後側，以右手攻擊被害人等語，如上開鑑定屬實，則被害人之傷口應為直線而非橫狀；
但被害人之傷口為橫型狀，是上開鑑定明顯與事實不符云云。
查原判決認定上訴人與被害人合資引進印尼女子來台賣淫，由上訴人於九十四年十一月二十二日提供房屋及車輛為擔保，向政昌當鋪店長王柄川貸款新台幣（下同）五十萬元，其餘之費用因籌資不足，致未能如期引進，上訴人恐投資無法回收，再三要求被害人再出資，被害人屢以無力出資，上訴人不滿，而互約於同年月二日二十時，至被害人之台北縣三重市○○路○段三之六號四樓住處談判。
被害人預感上訴人來意不善，於同日十九時三十分許，在友人洪政之住處吃麵時表示：今日赴約若生事故，即係其「中和」朋友所為等語。
同月二日二十時許，上訴人抵達被害人住處商談，被害人為償付上訴人之墊款，於同日二十時三十八分許打電話向王柄川借款十萬元未果，而與上訴人爭執。
上訴人乃電請其兄陳啟文（傷害部分經原審諭知公訴不受理）於同日二十一時三十五分許抵達，被害人見狀，質以：你是混哪裡的等語，激怒陳啟文而互毆，上訴人亦基於共同傷害之犯意，出手毆打被害人；
且客觀上以玻璃製煙灰缸重擊人之頭部要害，有發生死亡結果，為上訴人所能預見，仍手持客廳茶几上之玻璃製煙灰缸，自後毆擊正與陳啟文扭打之被害人頭部倒地，上訴人見被害人頭部出血，即至廁所拿取衛生紙，墊於被害人頭下，被害人終因受外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼引發神經性休克當場死亡，上訴人害怕，乃將大部分煙灰缸碎片及被害人之手機裝於袋內帶離現場。
嗣因洪政多次撥打被害人之電話不通，於同月三日一時三十分許前往現場查看，發覺被害人已氣絕而報警處理等情。
係依憑上訴人所供：其與被害人共同引進外籍女子來台之出資事宜爭執而互毆，陳啟文亦有參與圍毆，其於雙方互毆間，搶下被害人之煙灰缸，不慎打到被害人頭部等語不諱，核與證人陳啟文於偵查中供稱：上訴人與被害人拉扯；
證人王柄川所證：被害人於九十四年一月二日二十時三十八分許來電要借款十萬元未果。
及洪政於偵查中具結證稱：被害人死亡前曾表示，稍後赴約如發生事故，即係「中和」之朋友所為，被害人赴約後，其多次撥打被害人行動電話未通，於同月三日一時三十分許前往被害人住處查看，發覺被害人已氣絕多時各等語相符，並有通聯紀錄、現場路口監視錄影及其翻拍照片、相驗屍體證明書、驗斷書及勘驗筆錄、法務部法醫研究所鑑定書、測謊鑑定報告、現場相片二百八十七幀等證據，資以認定上訴人有傷害致人於死之事實，因而撤銷第一審法院關於上訴人部分之科刑判決，變更起訴法條，改判論上訴人傷害人之身體，因而致人於死罪，酌處有期徒刑拾貳年，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：談判中被害人先持煙灰缸攻擊，其搶下煙灰缸，不慎打到被害人頭部，無傷害之故意云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明上訴人與被害人出資引進外籍女子來台，兩人並無深仇，且上訴人非只毆擊被害人之頭部，又見被害人頭部流血，即持衛生紙加以止血，足見被害人應無殺人之犯意；
但以玻璃製煙灰缸質地堅硬，持以砸擊被害人，將造成死亡之結果，為上訴人客觀上所能預見，且被害人之死亡，與上訴人之傷害行為之間有相當因果關係。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按陳啟文先與被害人互毆，上訴人見狀才加入圍毆被害人，其間上訴人單獨抽身，持茶几上之玻璃製煙灰缸自後重擊被害人頭部等語，雙方互毆中，無主張正當防衛之餘地。
至刑法第二百七十七條第二項之傷害因而致人於死罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審審酌上訴人所為，為侵害他人生命法益之行為，犯罪所生損害非輕，及犯後否認犯行，不具悔意等一切情狀，酌處有期徒刑拾貳年，量刑尚稱適當，難指為違法。
而被害人左側顳頂枕部受有鈍器性外傷而死亡，則上訴人究自何方位毆擊被害人，其傷口為直型或橫型，於犯罪之成立並不生影響。
至上訴人於原審作證時並無拒絕證言，原審誤為拒絕證言，其論述雖不無矛盾，但上訴人係就陳啟文之傷害犯行而作證，今陳啟文之傷害部分，業經原審判決確定，是原審此部分之論述與上訴人之犯罪無關，無加以論述之必要。
其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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