最高法院刑事-TPSM,96,台上,5958,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九五八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十六年八月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二二二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人之母高○羚、師長黃○宏已證稱：伊二人於見到Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）時，均曾經訊問Ａ女之年齡，Ａ女自稱已滿十七歲等語，此項對上訴人有利之證詞，原審僅以「核與認定被告（上訴人）主觀上有無預見Ａ女未滿十六歲無涉」一語，而不予採信，原判決有不載理由之違法。

㈡本件上訴人持以砍被害人謝○○（即Ａ女之祖母，真實姓名、年籍詳卷）之西瓜刀，究係砍及被害人身體某部位或係砍到被害人身旁之硬物而造成西瓜刀缺損？原審竟未詳予查明。

又上訴人為甫滿十八歲之青少年，於接受精神科醫師鑑定前，在看守所曾因違規而遭監禁於獨居保護房中，自難期待上訴人受鑑定時能有正常之行止，上訴人之辯護人因而於原審請求對上訴人重新鑑定，以查明上訴人是否確有受強制治療之必要，原審未予採納，此均有查證未盡之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於對於十四歲以上，未滿十六歲之女子為性交及殺人未遂部分之判決，改判仍分別依修正前刑法連續犯規定及刑法未遂犯規定，論處上訴人連續對於十四歲以上、未滿十六歲之女子為性交及殺人未遂二項併合處罰之罪刑，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。

並說明：㈠上訴人雖坦承有與案發當時十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（民國○○年○月○日生）為性交行為三次之事實，而否認有與十四歲以上，未滿十六歲之女子為性交之犯意，辯稱：Ａ女與上訴人交往時，告訴上訴人她已滿十七歲等語。

然Ａ女係○○年○月○日生，於九十五年四月間案發時，係十四歲以上，未滿十六歲之少女，有其年籍資料在卷可稽。

又Ａ女體型瘦小，身高不及一百五十公分，亦據上訴人之母高○羚於第一審證述明確，又從上訴人於第一審供稱：我與Ａ女上網聊天約二週後見面，每天聊天可以聊一至二小時，話題投機等語，足見上訴人對Ａ女之相關生活環境應有所知悉。

上訴人應預見Ａ女可能係十四歲以上、未滿十六歲之女子，而仍執意與Ａ女性交，其為上揭妨害自主犯行，有不確定故意甚屬明顯，證人高○羚、黃○宏所為Ａ女說她已滿十七歲或已就讀高中二年級等語，均不足作為有利於上訴人之認定。

㈡上訴人對於持扣案之西瓜刀砍被害人謝○○之事實，亦已供承不諱，雖否認有殺人故意，辯稱：我持刀砍謝○○，是為制止其喊叫，無殺人故意等語。

然該扣案之西瓜刀係上訴人案發當日所購買之新品西瓜刀，業據上訴人於偵審中供承不諱。

上訴人持該西瓜刀利器朝被害人頭、臉部砍殺，造成頭部、臉部九處刀傷（上揭傷口深０．五至一公分，長二至七公分），頸部傷口（長七公分，深一公分），左手亦有九處傷口（詳如原判決事實欄所載），倘未及時送醫急救為輸血及手術治療，將會有生命危險，此有長庚醫院高雄分院診斷書、手術紀錄單等附卷可稽。

該扣案之西瓜刀因砍殺被害人致刀刃有缺角凹陷０．五公分，足認上訴人揮砍時，用力甚猛，且於揮砍之際，出言恫嚇「再喊的話，就要讓妳死」。

其有殺人故意亦甚屬明顯，其所辯無殺人故意等語，委無足採。

㈢上訴人為上揭對於Ａ女為性交行為之犯行，經高雄市立凱旋醫院精神科醫師鑑定認上訴人情緒易波動且自控力薄弱，再犯性高，有治療之必要，故應依修正前刑法第九十一條之一規定，宣告於刑之執行前令入相當處所施以治療。

上訴人雖於原審陳稱：其受上揭鑑定時，係在看守所獨居保護房監禁中，情緒較不穩定，應有重新鑑定之必要等語。

然上揭鑑定已就上訴人情緒管理能力等情狀加以評估而為鑑定，故無再鑑定之必要等理由甚詳。

核原判決論斷，尚無不合。

難於遽指有查證未盡、不載理由等違法。

上訴人上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯。

任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十六 日
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