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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九六三號
上 訴 人 丙○○
13樓（另案在台灣台北監獄執行中）
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 林月雪律師
上 訴 人 乙○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○路155之1號2樓
送達處所：台北市○○區○○路26巷6弄9
號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二日第二審判決（九十六年度上訴字第二三０四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
丙○○上訴意旨略稱：⑴丙○○於警詢時正因痔瘡住院準備手術，多次喊痛，經員警暗示若不供述乙○○販賣毒品，將無法交保，顯影響自由意志，其供詞無證據能力，原審予以採證，於法有違。
⑵電話監聽譯文顯示丙○○係站在許易仁立場，幫其向乙○○殺價，丙○○應係代其購買毒品，僅成立毒品危害防制條例之轉讓毒品罪名，原審論處販賣罪，且僅依猜測認定上訴人等均具營利之意圖，有不備理由之違法。
⑶證人許易仁於第一審供稱係欲購買可緩解海洛因毒癮之解藥美沙銅錠，丙○○就此請求傳訊證人陳春生，證明確向陳春生取得美沙銅錠，原審未予審酌，有調查職責未盡之違法云云。
甲○○上訴意旨略稱：⑴第一審勘驗甲○○警詢錄音帶，發現有卡、卡之錄音暫停聲音，顯示有錄音中斷情形，警員彭士哲竟稱無暫停錄音，應非實在，其警詢筆錄係受警員利誘及不正方法取供，第一次偵查訊問筆錄亦係為求交保，配合警詢之不實供述，均無證據能力，原審俱予採取，有適用法則不當之違法。
⑵第一審審理中，丙○○、乙○○、甲○○與許易仁分別在不同監所羈押或執行，許易仁證述甲○○係交付美沙銅解藥，原審不採該有利於上訴人等之證詞，並未說明理由，對彭士哲所稱錄音機故障，亦未說明依據，有不載理由之云云。
乙○○上訴意旨略稱：丙○○與乙○○為房東、房客關係，乙○○因海洛因價高，不能經常提供丙○○施用，並積欠丙○○新台幣（下同）二萬元未償，導致丙○○心生怨恨而誣陷乙○○，且其提出醫院精神科就診紀錄，證明其精神狀況不穩定，所證不實，與甲○○供詞均有疑點，請予查明云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品（乙○○累犯）罪刑（乙○○上訴意旨係記載不服原判決關於販賣第一級毒品部分及其理由，轉讓毒品部分不在上訴範圍，應經原審判決確定），係依憑上訴人丙○○、甲○○、乙○○之供述（均於第一審行證人之交互詰問），證人即警員趙永倫、彭士哲、歐家興、鄒澤生及證人許易仁之證供，扣案毒品、電子磅秤、分裝袋、行動電話等，及卷附電話監聽譯文、法務部調查局民國九十五年一月二十日、九十五年一月二十六日、九十五年二月十七日、九十五年三月三日調科壹字第020007659 號、第000000000號、第000000000號、第000000000 號鑑定通知書等證據，為其論罪之依據。
並敘明：⑴第一審勘驗丙○○警詢錄音帶結果，發現係完全無間斷之全程錄音，員警尚且容許丙○○自由接聽其個人行動電話及與第三人交談，並無丙○○所述，有受到威脅利誘、不能自由陳述之情，亦無不法取供之情況；
至於丙○○稱：我這個（指痔瘡）再痛下去會變成癌等語，而員警趙永倫稱：再吃毒品才會變成癌，他媽的，這個還會變成癌等語，而認員警趙永倫無視於丙○○身體之不適等情，經趙永倫於第一審證稱：丙○○說他屁股痛，我們有請他女朋友（甲○○）帶他去廁所上藥，而且丙○○能夠回答，也沒有要求我們送醫院等語，足認趙永倫製作丙○○之警詢筆錄並無丙○○及其選任辯護人所指不合法之情況，且丙○○於回答員警偵訊，聲音清楚、意識清晰，顯無因施用毒品而影響其意識及自由陳述能力之狀況，應認其警詢筆錄有證據能力。
另勘驗播放甲○○警詢錄音結果，警方係採一問一答方式製作筆錄，並告知涉犯罪名、曉以權利等，甲○○就警方之詢問項目及內容，均能清晰明確回答，顯無不能自由陳述之狀況，錄音內容並與甲○○警詢筆錄內容相互吻合；
雖依勘驗發現，錄音機曾有數次暫時切掉錄音機之情況，然據製作甲○○筆錄之員警彭士哲證稱：由於所使用之錄音機是舊型的錄音機所以可能有機器故障之問題等語，參以甲○○警詢筆錄內容與該錄音內容並無不符情形，又與其於檢察官初訊時自白情節相符，足徵甲○○自白之任意性及真實性，顯無疑義，堪認甲○○警詢筆錄亦有證據能力。
⑵許易仁於第一審證稱係向丙○○等購買美沙銅，丙○○亦稱許易仁來找伊拿取伊以「陳晉豐」名義到醫院精神科，由醫師所開可緩解海洛因戒斷時症狀之解藥云云，惟經第一審函詢丙○○及「陳晉豐」就診之財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）關於其就診及領取藥物之相關情形，據覆略稱：該院並無丙○○之就診紀錄，而「陳晉豐」自九十四年十二月十二日開始至該院精神科就診，病患主訴有嚴重失眠症，於初診日起，即開立安眠藥「Modipanol」（即俗稱F2，2MG），於睡前服用一顆，因失眠狀況持續，處方用藥增為睡前二顆，此藥物之主要作用在於鎮靜安眠，無法舒緩海洛因戒斷時之全部症狀，該藥物健保給付藥價為每顆四．三四元，「陳晉豐」自就診後共領取三七八顆等語，有該院九十六年三月三日、九十六年三月二十三日耕醫病歷字第0960030037號、0960030146號函足憑，依該函文可知「Modipanol 」之主要藥效乃係在於舒緩失眠症狀，與紓解海洛因戒斷時症狀無涉，而該藥物之健保給付藥價每顆僅為四．三四元，若以證人許易仁所購買之金額八千五百元計算，證人許易仁共可購買一九五八顆，絕非僅有通聯譯文內容所指四分之一小包，而讓證人許易仁於同日內連續二次向甲○○聯絡購買之情，且丙○○係早在第一次初診（九十四年十二月十二日）之前即於九十四年十二月五日與證人許易仁議定交易海洛因，再參以丙○○自承：我只有到耕莘醫院領藥二次，其餘都是陳晉豐自己去領的，所以我的安眠藥不會用不完給別人等語，益證九十四年十二月五日丙○○與許易仁所議定購買之物，與丙○○在耕莘醫院就診所領取之健保用藥毫無關係。
至於丙○○之選任辯護人聲請傳喚證人陳春生，證明陳春生提供丙○○解藥，並請求函詢廣欣藥師藥局查明是否有「解藥」之藥名及其成分、作用、價格等，以證明其等交付給許易仁之物為解藥，且解藥購自廣欣藥師藥局，然證人陳春生縱有自廣欣藥師藥局購得「解藥」並交給丙○○情事，亦無從推論丙○○所販賣給許易仁之物即為陳春生所交付之解藥，是陳春生是否提供解藥給丙○○，與丙○○是否販賣海洛因之間，並無必然之因果關係，此部分證據即無調查之必要。
⑶丙○○於警詢時自承：我跟許易仁的對話所提到通常是指「軟的」，而「軟的」、「女生」都是指海洛因等語，於檢察官偵查時供稱：我在監獄認識乙○○所以我讓他無償住在我家，打電話來的都是我施用毒品的朋友，他們打來是要問有沒有毒品可以調，而且他們想知道我毒品的來源，後來他們知道乙○○住在我家，而且有辦法提供毒品，所以我就帶他們到我家與乙○○交易等語；
甲○○於警詢時亦自承：許易仁要向乙○○購買海洛因，由我送到樓下給證人許易仁並且收錢等語，並於檢察官偵查中供稱：乙○○是丙○○的朋友，乙○○暫時借住在他家，丙○○會介紹朋友向乙○○購買毒品，丙○○可以賺毒品吃，有時候丙○○在睡覺時，我會幫忙接電話。
許易仁打電話到家裡來是要買海洛因，我就說我幫你問問看，乙○○就說六千五百元，後來又打來說要「撥兩張」，我就幫他問，乙○○說有，我就幫乙○○把海洛因拿到樓下給許易仁，許易仁說不夠要多一點，乙○○就說不要等語，渠等已明確指稱乙○○在丙○○上開住處販賣海洛因及渠等負責接聽電話或將海洛因交付買主之事實，足認丙○○、甲○○上開所辯海洛因係解藥、安眠藥等語，及證人許易仁配合丙○○、甲○○之說法所證稱「軟的」係指海洛因解藥云云，顯不可採，而丙○○、甲○○與許易仁在電話中議定之交易確實係海洛因，由甲○○將海洛因交付證人許易仁無訛。
至於共同被告乙○○、甲○○於第一審雖作證稱：丙○○並沒有販賣毒品，乙○○、丙○○亦證稱：甲○○並沒有販賣毒品各等語，惟其三人於本案屬利害關係相同之共同正犯，渠等所為之供述均在為對方及本身脫罪，其等之證述，翻異前詞，均不足採，無法為上訴人等有利之認定。
復依丙○○、甲○○在警詢及檢察官偵查時之供述，對於提供乙○○無償借住於新店市之住處期間，有許多買主的電話詢價，丙○○、甲○○負責轉達，乙○○則免費提供毒品給其等施用等情，均相符合，與卷內之通聯譯文相互對照勾稽亦無不合，堪認丙○○、甲○○在警詢及檢察官偵查時所為之供述較為可採，而可認定丙○○、甲○○與乙○○同為本案販賣海洛因之共犯各等情。
對於上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同販賣毒品之事實，丙○○、甲○○否認警詢供述之任意性，及其等事後作證翻供，與證人許易仁附和其詞，均無可採信，俱逐一說明審認、為證據之取捨論駁綦詳，其推理論斷衡諸證據法則等並無違背。
核上訴意旨均係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十三 日
Ｑ
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