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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七五三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一０六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第二五九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前常業犯之規定，論被告甲○○以共同以犯竊盜罪為常業，累犯罪，處有期徒刑貳年貳月；
並諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作參年；
及為相關從刑之宣告。
固非無見。
惟按強制工作屬拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第二條第一項之規定，仍有從舊從輕原則之適用。
竊盜犯贓物犯保安處分條例已於民國九十五年五月三十日修正，於九十五年七月一日施行，其第三條第一項原規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習慣者。
二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」
修正為：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」
已刪除對以竊盜罪為常業者得宣告強制工作之規定，修正後之規定為有利於行為人。
是於九十五年七月一日以後，縱比較新舊法之適用，對被告乃論以刑法修正前之常業竊盜罪，亦無從適用修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款予以宣告強制工作。
至於被告有無犯罪之習慣，得否據以為宣告強制工作，則屬另一事實之認定及法律之適用問題。
原判決論被告以以犯竊盜為常業罪。
並以被告係常業犯，仍適用修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，宣告被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作參年。
即有適用法則不當之違背法令。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。
至原審於判決正本送達，檢察官提起上訴後，另於九十五年九月二十日以裁定更正以：「原判決原本及正本事實欄中『以竊盜為常業之犯意聯絡』，應更正為『基於其犯竊盜罪之習慣及以竊盜為常業之犯意聯絡』；
又理由欄五關於比較新舊法，其中有關竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項部分之比較，應補充如附表所示；
又理由欄六內關於強制工作及據上論結欄引用法條，其中『以犯竊盜罪為常業』，及『依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定』部分，應分別更正為『有犯竊盜罪之習慣及以犯竊盜罪為常業』，及『依修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定』」云云。
本件既經檢察官提起上訴，其為更正之裁定是否合法有效，即屬本院應併予審酌之事項。
查對於判決之更正，以其錯誤不影響於全案之情節及判決之本旨者為限。
本件裁定已就原判決事實之認定、理由之說明及法律之適用，均予更正，顯然影響於判決之本旨，依法自不得以裁定為之，是其不發生更正之效力。
又本件被告於五個月之時間內，先後共有二十六次之竊盜犯行，能否認有犯罪之習慣？有無宣告強制工作之必要？原判決未予認定，致事實不明，本院無從憑以自為判決，應認為原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 七 日
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