最高法院刑事-TPSM,96,台上,6765,20071130

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七六五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月一日第二審判決（九十六年度上訴字第一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之。

嗣於㈠民國九十五年一月十四日凌晨一時二十分許，為警於嘉義市○○路四三四號前，自被告所駕駛之車牌號碼3W－9818號自用小客車內查獲白色粉末十二小包（毛重 27.9公克）、安非他命五小包（毛重6.7公克）、電子磅秤一個、行動電話0000000000、0000000000號二支；

再於同日凌晨二時三十分許，於其嘉義縣水上鄉○○村○○街六號居所內，為警查獲白色粉末十四小包（毛重35.9公克）、安非他命一小包（毛重 1.8公克）、電子磅秤一個、霰彈十四顆（以上詳如原判決附表一所示）；

復於㈡九十五年一月二十四日十四時三十分許，經警持台灣嘉義地方法院核發之搜索票於其上開居所內查獲海洛因二包（合計淨重0.84公克）、安非他命二十一包（淨重29.7981 公克），未含法定毒品成分之白粉一包（淨重1.15公克，以上均如原判決附表二所示）。

因認被告所為分別涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品，及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云（被告連續施用第一級毒品；

連續施用第二級毒品；

及未經許可持有子彈部分已經第一審判處罪刑確定，先予敘明）。

但經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查㈠、公訴意旨係指原判決附表一所載物品，為被告於九十五年一月十四日凌晨一時二十分許及同日凌晨二時三十分許，自願同意接受警員搜索，而被查扣之物。

至於原判決附表二所示之物品，則係警員於九十五年一月二十四日十四時三十分許，持台灣嘉義地方法院法官核發之搜索票於被告居所內查扣。

然原判決認定被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品，及意圖販賣而持有第二級毒品部分犯罪不能證明，其主要論據，係以上揭附表一、二所載毒品及電子秤等物品，均係九十五年一月十四日警員違法搜索所得，而無證據能力，原判決疏未注意及公訴意旨所指原判決附表二部分係持法官之搜索票搜獲，已有違法。

㈡、再被告及其選任辯護人於第一審及原審對於上揭公訴意旨所指上揭搜索查扣物品之事實，均不爭執，其等所爭執者為被告九十五年一月十四日之警詢筆錄有無證據能力？及被告是否意圖販賣而持有上揭毒品（見第一審卷第一二九頁、第二審卷第五十八頁）？被告及其選任辯護人於原審準備程序更陳稱：檢察官所提出九十五年一月十四日搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等書證、物證均同意列為證據（見原審卷第五十四、五十五頁）。

被告及其選任辯護人於原審準備程序中既已同意上揭書證及物品採為本件證據，原審對於上揭書證及物品證據之取得，何以得再加以調查？並未載明其理由，亦有違法。

㈢、又依卷附搜索同意書及搜索筆錄所載（見嘉義市警察局第二分局嘉市警二偵字第0950000260號卷第十一至十四頁），本件係經被告同意進行搜索，被告且在搜索筆錄上簽名同意搜索。

事實果如此，則被告既已同意警員之搜索，縱其同意是在後，而警員搜索在先，何以不能認為事後追認，亦為同意？原判決未加說明，尚有理由不備。

㈣、原判決固以被告自被警查獲迄至製作筆錄時「均處於被詢問之狀態」，且身體極端疲憊，顯見本件係基於「疲勞訊問」之情況下，取得被告之自白。

被告之自白，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，被告九十五年一月十四日警詢自白之證據即應排除云云（見原判決第四頁）。

然被告上揭警詢之自白，經第一審法院勘驗結果（見第一審卷第四十五頁以下之刑事勘驗筆錄），被告之父親廖清吉於被告接受警詢時已在場陪同，且廖清吉於第一審審理時亦到庭證稱：警察對被告製作筆錄期間，其都有在被告身旁，警察詢問被告時，亦無毆打或威脅被告（見第一審卷第一四二、一四三頁）等語。

而被告於上揭警詢筆錄，經警詢以「你目前意識清楚嗎？」，被告答稱：「有」，且一再要求要選任辯護律師，嗣經聯絡未到，持續等候，經警再詢以是否同意由其父親陪伴接受詢問及再詢以神智是否清楚，被告亦答稱：「是」。

被告經警詢以所查扣之物品係作何用途，先係沈默以對，經警詢以「是兩樣都要賣的還是怎樣？」，則先明確予以否認，繼則回答之語意不清，經警再次詢問，其始自行答稱「我朋友要，我去跟人家拿來賣」等語，繼之再肯定答稱：「對啊，要給我朋友啊」等語，嗣警再詢以細節，被告則又答稱：「沒啊。

（警詢：不然是怎樣？）要給我朋友啊。

（警詢：要贈送人家的嗎？）還沒拿到錢。

（警詢：還沒拿到錢嗎？）」，被告則又沈默以對，嗣警方又詢以總共賣給多少朋友？是以何價錢販賣？已賺多少錢等情，被告均未予以否認，僅答稱不記得、不知道或答稱忘記或沈默以對（見上揭第一審卷第五十四、五十五頁）。

由上揭警方與被告間之問答情形觀之，詢問之警員似無連續或逼迫被告應如何回答之情形，被告之回答亦無意識神態不清之情事？況被告於同日經警解送檢察官偵辦，於偵查中（已選任律師為辯護人在場）經檢察官訊以為何在警詢中坦承「（問為何在警詢中坦承扣案之海洛因、安非他命是用來轉賣給朋友，而磅秤是用來秤毒品專用，電話是販賣毒品所用？）」被告亦未陳稱其有遭受警方何等不正之方法始為犯罪之自白，僅辯稱：「警察問我，我會怕所以我這樣講」云云（見偵字第六五八號偵查卷第十頁），事實果如此，能否謂被告於警詢之自白係出於疲勞訊問？原判決對於上揭不利於被告之證據，未詳加審酌並詳載其理由，遽為被告有利之認定，尚有理由不備之違法。

檢察官上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日
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