最高法院刑事-TPSM,96,台上,6768,20071130

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第八三二號；
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜核全部卷證資料，認定被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依修正前牽連犯關係，從一重論處被告甲○○共同連續意圖營利而犯違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由；

而以被告否認其為正犯所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。

所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決理由欄內雖稱「被告與陳○錦間就事實欄所示之全部犯行，被告與張○芳、黃○雁及應召站司機朱○陽、陳○德、劉○源、吳○光等人間就營利媒介女子與他人為性交之行為罪，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，分別成立共同正犯。」

等語，然於事實欄內就被告與前揭陳○錦等人就妨害風化部分是否有犯意聯絡與適用法律有關之重要事實未明確記載，其判決理由失所依據。

又原判決既認被告與陳○錦間就事實欄所示之全部犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，成立共同正犯；

被告與陳○錦就妨害風化部分與張○芳、黃○雁及應召站司機朱○陽、陳○德、劉○源、吳○光亦應有犯意聯絡及行為分擔，其等應成立共同正犯。

然原判決漏未就陳○錦與被告、張○芳、黃○雁及應召站司機朱○陽、陳○德、劉○源、吳○光等人論述其等間有犯意聯絡與行為分擔，亦有先後矛盾之不法。

㈡、被告受僱於具上揭犯意聯絡之「OK應召站」負責人陳○錦，至大陸地區物色來台從事性交易之女子，再由陳○錦負責安排偷渡事宜，以此方式連續多次使大陸地區已滿十八歲之女子傅○云、盧○、銀○（姓名、年籍均詳卷），非法偷渡進入台灣地區與他人為性交之行為。

上開各大陸地區女子來台灣與不特定之男子從事未經許可之性交易，該性交易係有金錢之對價，對大陸地區女子而言，則為其工作，被告與陳○錦共同僱用大陸地區之女子在台灣地區從事未經許可之工作，亦有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之規定。

又被告、陳○錦使大陸地區女子傅○云、盧○、銀○，未經改制前內政部警政署入出境管理局之許可而非法偷渡進入台灣境內，亦有違反國家安全法第六條第一項之規定。

原審均未加論述，有判決不適用法則及判決理由不備之違誤。

㈢、被告夥同陳○錦非法安排上揭大陸女子偷渡進入台灣地區，各該女子偷渡進入台灣之方式如何？係透過航空之方式？或以船舶進港之方式？各該大陸女子進入台灣地區係以如何方式通關？是否有持偽造、變造之護照通關？苟確係以偽造、變造之護照入境，被告亦涉有偽造文書之犯行，因牽連犯關係，為起訴效力所及。

原審未予查明，有已受請求之事項未予判決及應於審判期日調查之證據漏未調查之違法云云。

按事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。

經查：⑴原判決理由已經詳敘被告與陳○錦間就事實欄所示之全部犯行，與張○芳、黃○雁及應召站司機朱○陽、陳○德、劉○源、吳○光等人間就營利媒介女子與他人為性交之行為罪，何以分別成立共同正犯；

其於事實欄亦同樣敘明其與有犯意聯絡之「OK應召站」負責人陳○錦間，與有犯意聯絡其餘張○芳等人間就犯罪事實實施如何分工，雖敘述文字簡約，但並非不明確，上訴意旨就此指摘不無誤會。

至於原判決理由欄雖未敘述陳○錦與其餘張○芳等人就常業營利媒介女子與他人為性交罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，然此並不影響被告之正犯責任，不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。

⑵按台灣地區與大陸地區人民關係條例第十一條第一項、第十五條第四款所謂之「工作」，應係指正當合法之工作而言，如為違法之工作而非主管機關可得許可大陸地區人民在台從事者，自非屬該條例之所規範。

因此居間介紹、僱用或留用大陸地區人民從事非法或不正當之工作，如涉犯其他刑罰法規，應另依法加以處罰外，尚無成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項、第二項之罪之餘地。

故被告常業營利媒介大陸地區女子在台灣地區為性交易者，自不牽連犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第二項之罪，亦無上訴意旨㈡所指判決理由不備及適用法則不當之違誤。

⑶次按應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

本件原判決依據起訴之事實認定「被告至大陸地區物色來台從事性交易之女子，再由陳○錦負責安排偷渡事宜，以此方式連續多次使大陸地區已滿十八歲之女子傅○云、盧○、銀○（年籍詳卷），……，『非法偷渡』進入台灣地區與他人為性交之行為。」

，且依卷內資料，證人大陸地區女子傅○云、盧○、銀○於警詢供述係偷渡進入台灣地區（銀○並稱係在大陸福州海邊搭船筏入台）（見偵字第二四六一號偵查影印卷二－二警詢筆錄）。

所謂偷渡即係以非法方法，不經過機場、港口警察機關查驗相關證照進入我國國境。

本件大陸地區女子傅○云、盧○、銀○既係非法偷渡，自不發生提出相關證照（包括護照）查驗之問題，而使原判決得據以為不同之認定。

再者，偷渡方式如何，不影響被告已成立之犯罪，原審未予調查，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形，難謂相當。

上訴意旨㈢顯非依據卷內資料執為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。

上訴意旨指摘各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。

本件得上訴之違犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項、修正前刑法第二百三十一條第二項之常業媒介女子與他人為性交之行為部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於所犯國家安全法第六條第一項自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴第三審之案件，其上訴不合法，應併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 五 日
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