最高法院刑事-TPSM,97,台上,1001,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一００一號
上 訴 人 甲○○
號（
選任辯護人 呂其昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第四一０四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四三六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○因染有施用第三級毒品（下稱Ｋ他命）之惡習，經常購入Ｋ他命供己施用，其友人廖翊君獲悉，向上訴人表示欲向其購買Ｋ他命，上訴人遂基於販賣Ｋ他命以營利之意圖，先於民國九十六年一月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路之「桃欣醫院」附近，以每包新台幣（下同）一千元之價格，出售重量約一公克之Ｋ他命一包予廖翊君，並收取現金一千元牟利。

又於同年二月九日二十三時許，在同上「桃欣醫院」附近，以每包一千元之價格，出售重量約一公克之Ｋ他命一包予廖翊君，廖翊君暫時欠款。

嗣因上訴人為供己施用，於同年二月十一日某時許，在同市○○路四十三號之「凱悅ＫＴＶ」內，向不詳姓名之成年女子，以一萬二千元之價格，販入Ｋ他命十五包，隨即施用其中二包後，廖翊君於同日二十三時許，再以電話向上訴人表示欲購買Ｋ他命，約定在上開「凱悅ＫＴＶ」前交易，廖翊君依約抵達，上訴人即自上開所餘Ｋ他命十三包中，取出一包，以一千元之價格，出售予廖翊君，廖翊君則支付一千元以抵償前次之欠款，此次交易之價金，則未支付。

嗣為警當場查獲，在廖翊君處扣得Ｋ他命一包，在上訴人處扣得一千元及剩餘之Ｋ他命十二包等情。

因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品三罪之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款規定：法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關證據能力之意見。

其立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。

至於調查與否，法院有自由斟酌之權。

上訴人、原審選任辯護人及檢察官於第一審準備程序中均一致同意廖翊君於警詢及檢察官訊問時之陳述得為證據（詳下述），原審以上訴人就廖翊君之證詞及其他書證與物證等證據能力已不爭執，認無行準備程序之必要，按之上開規定，自難遽指為違法。

又查刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。

同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

同條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；

但因刑事訴訟制度尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。

因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據。

卷查證人廖翊君警詢之陳述及偵查中具結之證言，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據。

但上訴人、原審選任辯護人、檢察官就第一審審判長及法官所詢對證人廖翊君警詢及偵查中之陳述，有何意見時，均稱：「同意作為證據」、「廖翊君的部分都實在」等語（第一審卷第一一二、一二六頁），而不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議或聲請詰問上開證人，依前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞陳述，即非不得作為證據；

原審審酌該言詞陳述為廖翊君於案發時警詢、檢察官訊問中所作成，又是其親身經歷之事，問答過程係採一問一答之方式，有錄音帶、錄影光碟在卷可稽等情況，亦認為適當，因而肯定其具有證據能力，採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，於法亦無不合。

末按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。

所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。

又毒品因供需不一、成色不同，其價格難求一致，並無統一之價格可言。

原判決理由敘明：「上訴人雖陳稱其以小包八百元、大包一千元，合計一萬二千元之價格購入Ｋ他命十五包供己施用云云。

然查，扣案之十二包Ｋ他命，經原審送請行政院衛生署管制藥品管理局分包鑑秤結果，有二包之重量分別為零點九０五、零點九五０公克，其餘十包之重量分別為零點六三五、零點六一四、零點六０三、零點六二二、零點五九七、零點六０六、零點五九六、零點五九五、零點六一二、零點六二四公克，有該局檢體秤重表附卷足稽。

上訴人指稱該十包各約零點六公克者即係其以八百元購入者等語。

據此計算，該十二包Ｋ他命之進價應為一萬元（八百元乘以十包，加上一千元乘以二包）；

另上訴人自行施用之二包及售予廖翊君之一包，總進價僅須二千元，平均每包未及七百元。

上訴人將一包進價未及七百元之Ｋ他命以一千元價格售出，自難謂無營利之意圖」等語。

已詳敘其意圖營利而販賣第三級毒品之主觀犯意綦詳。

則原判決以販賣第三級毒品論罪科刑，其適用法則，尤無違誤。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十四 日
Ａ