最高法院刑事-TPSM,97,台上,1009,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一００九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十六年八月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八四一二號、九十年度偵字第二四四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年五月六日晚上，在高雄市○○○路之愛河公園同性戀者聚集處，與帶同郭厚攸前來尋找同性戀性伴侶之被害人何明華搭訕而相識，二人相約至上訴人之高雄市○○路一二六號四樓之二住處見面，上訴人得知何明華從事玉石買賣，並隨身攜帶供買賣之玉器，竟萌生強盜殺人並棄屍之犯意，於翌日（即同年月七日）九時四十九分至同日下午二時五分前之某時，於高雄縣岡山鎮附近之不詳處所，以強暴手段至何明華不能抗拒，而強取如原判決附表㈠所示之玉器共計二十一件、白金項鍊一條、中華郵局之提款卡等財物，並以不詳鈍器重擊何明華頭部及臉部多次，致何明華頭部、臉部因多次受重擊而致受嚴重之頭部外傷，因顱內出血、腦挫傷死亡，再將屍體移棄於岡山鎮劉厝里寶公橋附近台糖甘蔗園排水溝內。

同日下午二時五分許，持上開提款卡至鳳山市○○路郵局，輸入其以不詳方式取得之提款卡密碼，接續提款二次，計提領新台幣（下同）四萬五千元，經警於同年六月十四日查獲，並在上訴人之高雄市○○街一四八號租住處，扣得其所有之上開安全帽一頂及上開玉器共二十一件。

上訴人又於八十九年五月二十六日前之不詳時、地，以不詳之方式，取得同性戀友人吳建德之中國國際商業銀行及中興商業銀行之0000000000000000、0000000000000000號信用卡及身分證，基於行使偽造私文書及詐欺之概括犯意，於原判決附表㈡所示之時間，分至高雄縣鳳山市○○路之金寶成銀樓，冒名吳建德各刷卡消費四萬零五百元、二萬七千七百元、七千二百元及七千三百元詐購金項鍊四次，又至高雄縣鳳山市○○○路二三六號大廣三量販店詐購三十元、一百三十九元之物品，每次消費均於簽帳單（均一式三聯）上，偽簽吳建德之署押各三枚，共計十八枚，足以生損害於該消費商店、發卡銀行及吳建德等情。

因而撤銷第一審關於強盜殺人、行使偽造私文書、詐欺部分之無罪判決，改判論上訴人犯強盜罪而故意殺人罪，處無期徒刑。

又論處連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，但經當事人於審判程序同意作為證據，而法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第一百五十九條之五第二項復規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

此項擬制之同意，除以當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議外，尤須「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形；

且法院仍應衡酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，始得採為證據。

查上訴人之選任辯護人於原審及前審更審時均否認乙○○等人於審判外之供述為有證據能力等語（見原審更㈠卷第六三頁，更㈡卷第六八頁），一反之前擬制同意證據能力之情。

原判決雖說明基於訴訟程式安定性、確實性之要求，不許當事人事後任意撤回同意（或擬制同意）等語；

但於擬制同意證據能力部分，僅敘明「被告（上訴人）、辯護人及檢察官於原審前審（上訴審）審理中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，並審酌上開證人之陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定視為同意為證據使用，而有證據能力」等語（見原判決第

四、五頁）；又對於上訴人是否具備「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之要件，並無一語敘及，已有判決不載理由之違誤；

且就上開證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性證明力非明顯過低等項（見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九三項），未見任何論述，而有理由欠備之違誤。

㈡、認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證之事實者，方為合法。

查原審係以上訴人與死者何明華之電話通聯紀錄、警方在上訴人住處所查獲死者之玉飾、提款之錄影帶、法醫師之解剖屍體報告書為斷罪之依據。

但上開證據，僅足以證明上訴人非法取得死者玉飾、提款卡之間接事實。

而上訴人矢口否認有殺人之犯行，且警方迄未查獲上訴人用以行兇之器械。

是事實審法院如何憑此間接事實，以推論、證明上訴人有強盜殺人之待證事實，未見原判決細加說明，亦有理由欠備之違誤。

㈢、刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。

若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。

原判決併以內政部警政署刑事警察局之測謊報告書為上訴人殺人部分之主要論據，然該測謊報告書僅略載：以POLYGRAPH儀器以SKY、SAT、ST 法測試、分析結果，受測人對本案並未完全說實話。

其中對於「你確實知道誰殺害何明華嗎？」「你有用任何工具敲擊何某頭部嗎？」因圖譜反應不一致，不宜鑑判。

至「何某遇害時，你在現場嗎？」答：沒有，呈不實反應等情，但未將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，與法定記載要件不符，辯護人於原審主張該測謊之鑑定報告不實（見原審卷㈡第一０三頁），原審未命受囑託機關補正，或通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，逕以該鑑定報告書資為上訴人不利之證據，其採證自欠允洽。

㈣、原判決另以公訴意旨所指：上訴人另強盜被害人吳建德之中興商業銀行及中國國際商業銀行信用卡各一枚，並予殺害，同犯刑法第三百三十二條第一項之罪；

經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知等情（見原判決第二０頁起）。

惟理由說明謂「上訴人所辯：上開簽帳卡係經由吳建德同意而持以簽帳消費云云為無足取」等語（見原判決第二一頁第十行）。

原判決先說明上訴人無強盜吳建德簽帳卡；

繼又敘明上訴人非合法取得簽帳卡各語，其理由說明前後矛盾。

上訴人如係非法取得吳建德之簽帳卡，其手段為何？此不法手段與行使偽造私文書間有無關聯性？事實均欠明確，原審未遑查明釐清，遽行判決，自不足以昭折服。

又依內政部警政署刑事警察局之測謊報告書所載：上訴人於接受測謊時，曾向施測人員言及「何明華之棄屍地點為白米甘蔗園」等語（見警卷第一０頁），上訴人所辯未殺害何明華，何以案發時在場，又知悉棄屍地點？如上訴人未殺害何某，究為何人所為？上訴人與該實行者有無犯意之聯絡？事實尚欠明確，自待深入調查、細心推求。

上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由伍不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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