最高法院刑事-TPSM,97,台上,1013,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０一三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十六年度上訴字第一七一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第五二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「楊仔」之成年男子（下稱「楊仔」）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由「楊仔」向不詳姓名之販毒者以不詳之價格販入總重量約二公克之第一級毒品海洛因十五包，上訴人則以一天新台幣（下同）五千元之代價，受僱於「楊仔」，負責運送交付海洛因予向其購買毒品之人，並使用其所有門號0000000000號行動電話與「楊仔」聯絡後，由「楊仔」交予該十五包海洛因。

嗣於民國九十六年二月九日十五時許，上訴人依「楊仔」之指示將其中三包海洛因運送交付予綽號「誠仔」之成年男子後為警查獲等情，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。

為刑事訴訟法第二條第一項所明定。

又九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，因採改良式之當事人進行主義，關於訴訟程序之進行，以當事人之主張、舉證為中心，法院則本於裁判者之地位，基於當事人之主張及舉證而進行證據調查，並依調查證據所得之心證而為裁判，因而明定當事人、代理人、辯護人及輔佐人均有聲請調查證據之權，然為顧及實質之發見真實，及維護公平正義起見，復酌採職權主義之精神，而於刑事訴訟法第一百六十三條第二項明定法院為發見真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。

故審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係且與被告利益有重大關係之證據，自應依法調查，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

又訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。

刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。

又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有刑事訴訟法第一百條之三第一項但書規定之情形外，不得於夜間行之。

違背該規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。

亦為刑事訴訟法第一百條之三第一項、第一百五十八條之二第一項明定。

卷查上訴人及其辯護人於原審即以其於九十六年二月九日第二次警詢筆錄所為之陳述，係遭強暴、脅迫、利誘所為，非出於任意性為由，聲請勘驗該次警詢筆錄之錄音帶。

而原審法院經調取該錄音帶勘驗結果，依審判筆錄所載雖僅為「一、警卷第六頁第五行內容：『問：為何不實在？』『被告答：因為我怕。』

二、警卷第六頁第八行內容：『問：你是否有吸食一級毒品海洛因的習慣？』『被告答：沒有吃一級，我吃二級，一天二次。』

」（見原審卷第一一二頁），並未記載有其他瑕疵情事。

然該錄音帶曾經被告在原審之辯護人拷貝自行聆聽核對，而就該辯護人自行核對後所為之記載，及辯護人依其核對情形對製作筆錄之警員即證人余金龍詰問之內容以觀（見原審卷第八十四頁至第八十九頁、第一三五頁至第一四０頁、第一五一頁至第一五二頁），該警詢錄音帶似非於詢問過程中全程錄音，筆錄內所載上訴人之陳述與錄音之內容亦有多處不符之情形，且似未經上訴人明示同意即為夜間詢問。

上開各情如果非虛，則該次警詢筆錄所載上訴人陳述之內容，有無證據能力，即顯有疑義。

乃原審法院僅依憑證人即警員陳銘陽、余金龍之證言，及上訴人於偵查及第一審法院羈押訊問時，未為其自白非出於任意性之抗辯為由，認上訴人上開警詢中之自白係出於自由意志，而對於卷內已經存在顯現之上開辯護人核對警詢筆錄及錄音帶之內容、及辯護人詰問余金龍之內容等證據資料，何以與原審勘驗錄音帶之內容大不相同？以及該次警詢筆錄所載上訴人陳述之內容，是否有刑事訴訟法第一百條之一第二項及第一百五十八條之二第一項所定不得做為證據之情形？未再調查釐清，剖析明白，即一併採為不利於上訴人之犯罪證據，自有應於審判期日調查之證據未予合法調查及適用法則不當之違法。

㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，自屬理由不備，如理由已有說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均屬判決理由矛盾之違背法令。

販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。

故行為人有無此項營利之犯罪目的，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決於事實欄雖認定上訴人與「楊仔」共同意圖營利，由「楊仔」販入海洛因十五包，再以一天五千元之代價僱用上訴人交付毒品與買主，上訴人並已交付海洛因三包予「誠仔」等情，然並未於理由內說明其憑以認定上訴人及「楊仔」有販賣海洛因毒品營利之證據及理由，自有判決理由不備之違法。

又販賣毒品行為，不論係販入或販出，均係指一方支付價金，他方則交付並移轉毒品所有權之行為而言。

而交付毒品予他人之原因多端，因販賣而交付毒品之情形固所在多有，因無償轉讓或基於幫助他人施用毒品之犯意代購毒品，或合資以較低廉之價格購買毒品等情形，亦均有交付毒品予他人之行為，不可一概而論。

本件原判決未調查認定「楊仔」是否為履行買賣契約而指示上訴人交付三包海洛因予「誠仔」，亦未認定「楊仔」販售海洛因予「誠仔」之價金如何，即遽行認定上訴人交付海洛因三包予「誠仔」之行為係販賣第一級毒品罪之構成要件行為，亦嫌率斷。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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