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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０一四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十六年十月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一九四七三號、九十四年度偵字第八七六０號、第一一０六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○明知其並無資力，亦無實際經營公司行號之意，竟分別與陳自明、林文謀議，以給付陳自明每月新台幣（下同）二萬元充當報酬為條件，以陳自明名義申請登記為台中市○區○○路八三九號一樓「特價屋五金行有限公司」，於民國九十二年四月十日經核准設立，九十二年七月十日經核准設立台中市○區○○○街五十號一樓「勝益商行」之負責人，另以給付林文每月三至四千元充當報酬為條件，以林文名義申請登記台中市○區○○○街五十號一樓「台聚商行」，於九十二年五月二日經核准設立，及於九十二年四月七日經核准設立台中市○區○○路八０九號一樓「荷仕通有限公司」之負責人。
上訴人分別與陳自明、林文均為納稅義務人及商業會計法登記負責人，共同基於商業負責人以明知為不實之事項而填製統一發票之會計憑證及以虛偽統一發票幫助逃漏營業稅之概括犯意聯絡，明知前開四家公司行號，竟自九十二年五月間起至同年十月間止，均無進貨事實，竟由上訴人囑不知情之已成年會計人員，連續填製會計憑證而虛偽開立如原判決附表所示不實之統一發票，幫助他人逃漏營業稅：「特價屋五金行有限公司」部分，自九十二年五月間起至同年八月間止，計開立十八張、金額共三千一百二十三萬零六百六十七元之不實統一發票，交予俊億國際有限公司等七家公司行號申報進項交易，扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅達一百五十六萬一千五百三十四元；
「勝益商行」部分，自九十二年七月間起至同年十月間止，計開立八十三張、金額共八億五千八百七十萬三千四百八十九元之不實統一發票，交予華益商行等十一家公司行號申報進項交易，扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅達四千二百九十三萬五千一百七十四元；
「台聚商行」部分，自九十二年五月間起至同年十月間止，計開立三十三張、金額共四千四百十九萬三千四百五十五元之不實統一發票，交予昌新實業有限公司等十一家公司行號申報進項交易，扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅達二百二十萬九千六百七十四元；
「荷仕通有限公司」部分，自九十二年五月間起至同年八月間止，計開立三十六張、金額共八千四百五十三萬八千零八十二元之不實統一發票，交予植馥實業股份有限公司等十六家公司行號申報進項交易，扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅達四百二十二萬六千九百十元。
共計幫助他人逃漏營業稅額為五千零九十三萬三千二百九十二元（其等共同明知為不實之事項，而分別填載不實之統一發票，每張開立之日期、編號、金額及幫助逃漏營業稅，詳如原判決附表所載），影響稅捐稽徵之正確性。
因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人共同連續商業負責人以明知為不實事項，而填製會計憑證罪刑，已詳予說明所依憑認定之證據及理由。
本件上訴人上訴意旨略稱：㈠共犯之成立，除共同實行犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。
若事先並未合謀，實行犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。
最高法院九十一年台上字第三四二九號判例意旨闡釋甚明。
原審卷證及判決並無隻字片語敘及上訴人與陳自明、林文關於偽造虛偽統一發票以幫助他人逃漏稅賦罪行，有何犯意聯絡及行為分擔，或如何朋分享用非法犯罪所得之利益。
徒憑空揣測、擬制臆斷，判決即有不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡上訴人聲請傳喚國稅局「責任區專員」前來說明陳自明、林文所述：「將證件交給上訴人」係屬虛偽證詞，此攸關上訴人犯罪成立與否之證據，自有調查之必要。
乃原審駁回上訴人傳喚證人之聲請，並援引陳自明、林文上開供述證詞為論罪之基礎，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈢「證據之證明力，由法院自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。
無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」
「法院為發見真實，得依職權調查證據。
但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
刑事訴訟法第一百五十五條、第一百六十三條第二項分別定有明文。
原審判決既係認定「……不知情之會計人員填製會計憑證……」，然會計人員究係何人？原審未予究明，難認適法。
上訴人除具狀請求原審傳喚「勝益商行」、「荷仕通有限公司」的原始（第一位）登錄的負責人，待證確非上訴人「授意」，同時亦具狀請求傳喚涉案公司、行號負責人或財務、會計人員，以釐清事實真相，以查明涉案發票係「取自何人」？「支付款項」是給付予何人？付出款項後是由「何人簽收」？此攸關上訴人犯罪成立與否之認定，自有調查之必要，惟原審未予傳喚亦未做出駁回之判定，亦屬應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈣共同被告間因具有利害關係，難免互相推諉圖以卸責，復有嫁禍他人而為虛偽陳述之高度危險性。
且共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上係屬於證人，為保障他共同被告之詰問權，即應將共同被告依證人之證據方法適用，揆諸司法院釋字第五八二號解釋文即明。
原審遽然採用共同被告陳自明、林文之未經「對質詰問」而屬無證據能力之自白證詞為上訴人論罪之基礎，顯有違上開司法院解釋意旨之違法。
惟查原審依據陳自明、林文在本院前次發回前原審審理時以證人身分結證之證詞，參以「特價屋五金行有限公司」、「勝益商行」、「台聚商行」、「荷仕通有限公司」之營利事業登記資料，認定上訴人給付陳自明、林文報酬，而以陳自明、林文名義申請登記虛設本件「特價屋五金行有限公司」、「勝益商行」、「台聚商行」、「荷仕通有限公司」之事實；
復依據卷附財政部高雄市國稅局營業稅年度資料查詢銷項去路明細表等資料、財政部台灣省中區國稅局東山稽徵所與財政部台灣省中區國稅局等函覆資料以及稅捐稽徵機關函送之原審判決附表所示明細表、發票查核清單附表等證據，認定上開四家公司行號填製會計憑證而虛偽開立不實之統一發票，幫助他人逃漏營業稅之事實；
並依據陳自明在本院前次發回前原審審理時以證人身分結證之證詞，以及參以上訴人給予報酬以他人名義充當人頭之情，認定本件係上訴人囑不知情之已成年會計人員，連續填製會計憑證而虛偽開立不實之統一發票，幫助他人逃漏營業稅、上訴人與陳自明、林文間互有犯意聯絡及行為分擔等事實。
又審酌上訴人在第一審已供稱，林文及陳自明為人頭負責人，簽發虛偽之統一發票，販賣給其他公司幫助逃漏營業稅等語、陳自明與林文於第一審分別明確證稱，其等充當上訴人之人頭負責人，供上訴人虛開統一發票予他人申報扣抵銷項稅額，幫助逃漏營業稅等情，認定上訴人所為脫罪之辯解以及陳自明與林文嗣後迴護上訴人之詞，均不可採。
核原判決對於上訴人上開上訴意旨指摘㈠、㈣兩點，即分別與陳自明、林文共同利用不知情之已成年會計人員，連續填製會計憑證而虛偽開立不實之統一發票，幫助他人逃漏營業稅等事實，均已詳細敘述認定事實之依據，且並無違背經驗法則與論理法則之情。
至於上訴人本件犯罪事實既已臻明確，上訴人所請調查上訴意旨㈡、㈢之證據，已無必要。
原審未予調查，核無違誤。
綜上，上訴意旨徒憑己意，就原審採證認事之適法行使，任指為違法，以及就原審已論斷說明之事項，重複爭辯，任指有應調查證據未調查之違法，核與法律所定得上訴第三審之違法情形不相適合，其上訴違背法律上程式，揆之首開法律解釋，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日
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