最高法院刑事-TPSM,97,台上,1023,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０二三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年十二月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九六七九、一０一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯、牽連犯關係從一重論以上訴人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付罪，量處有期徒刑十八年；

並諭知扣案之西瓜刀一支、鴨舌帽一頂及口罩一付均沒收；

固非無見。

惟查：㈠、民國九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

其立法意旨係以「程序從新」為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。

從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，並非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權。

原審於九十五年十月四日為更審時，前揭修正之規定已自九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，關於被告（即上訴人）對證人對質、詰問權之行使，即應依修正後之規定，而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五關於傳聞法則例外規定之要件，以判斷其是否有證據能力。

原判決理由壹之三（原判決誤載為「二」）內說明：「本件證人李素美、陳沛綾、陳正郎、陳建成、陳秀員、林志揚、許晨秀、陳昱彣、許靜慧、任培瑩、黃錦卿、廖文清、張智然均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其中僅陳沛綾、林志揚、張智然未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，惟上開證人之證詞，既經原審、本院上訴審及更一審法院就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據」云云（見原判決第十一頁第十六至二十六行）。

其僅以該等證人於警詢中之陳述（即傳聞證據），業經第一審及原法院前審依法定程序調查，即逕依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認為具有證據能力，而置此等傳聞證據是否符合前揭傳聞法則例外規定之要件，暨有無依法賦予上訴人對前揭證人行使對質、詰問權之機會於不論，揆諸首揭說明，其對於證據能力之論斷取捨，自非適法。

㈡、原判決以上訴人抗辯其警詢自白非出於自由意志，且第一審勘驗九十二年五月八日警詢錄音帶結果，上訴人答話之語氣虛弱，且有意識不清、表達不明、無回答聲音及錄音突然中斷之情形，上訴人復於警詢時一度供稱「沒有，你不要陷害我」等語，而其後之筆錄內容均由警員以自問自答之方式完成等情，因認上訴人前揭警詢之自白非出於其自由意志，而不得採為證據（見原判決第九頁第十三行至第十頁第六行）。

然製作該警詢筆錄之警員林智政於第一審否認有以不正方法對上訴人逼供之情形，並稱：伊係依據上訴人自由意志之陳述製作筆錄，且筆錄亦經上訴人閱覽簽名等語（見第一審卷第一二六、一二七頁）。

究竟上訴人抗辯其警詢自白非出於自由意志之具體情形如何？有無指控警方以何種不正方法對其逼供？又上訴人於警詢時其身體或精神狀況如何？在詢問前有無服食何種藥物？何以於詢問時有意識不清、表達不明及答話語氣虛弱之情形？再上訴人於警詢時所稱：「沒有，你不要陷害我」一語之真意為何？何以有此陳述？警詢時錄音為何有突然中斷之情形？原因何在？以上疑點均與上訴人前揭警詢自白是否出於自由意志暨有無證據能力之認定攸關，原審未一一詳加調查釐清明白，僅憑上開勘驗結果，遽謂上訴人前揭警詢自白非出於自由意志，而不得採為證據，尚嫌調查未盡。

㈢、判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。

原判決於理由貳之五內說明：「上訴人與共犯羅兆荏、宋聯森為達強盜目的，分別強押被害人陳建成、任培瑩與黃錦卿至其等駕駛之小客車內載往他處，或駕駛被害人陳昱彣所有之小客車將陳昱彣與許靜慧載往他處，而分別加以強盜，此以非法方法剝奪被害人行動自由之犯行，並非強盜犯罪構成要件之行為，應與所犯強盜罪有方法結果之牽連關係，原判決未論以刑法第三百零二條第一項之罪，有不適用法則之違法」云云（見原判決第三十七頁第十八至二十四行）。

又於理由貳之六內說明：上訴人強押陳建成至自用小客車，嗣於脅迫陳秀員交付新台幣（下同）五萬元後，即將陳建成釋放；

又上訴人強行進入陳昱彣所駕駛之車輛，其後因陳昱彣、許靜慧無法籌款交付，上訴人仍於當晚將陳、許二人釋放；

又上訴人強押任培瑩、黃錦卿至自用小客車內，嗣任培瑩自其友人張琬琪處取得二萬元交付後，至同日二十四時許即將任、黃二人釋放，上訴人與其他共犯妨害上開被害人自由之時間均甚短暫，且其等以非法方法剝奪上開被害人之行動自由使交付財物，即係使用強暴、脅迫，使人不能抗拒為其取得財物之手段，係成立強盜罪云云（見原判決第四十頁第十一至二十五行）。

其一方面既謂上訴人剝奪前揭被害人行動自由之行為，並非強盜犯罪構成要件之行為，應另論以刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，並與所犯強盜罪之間具有方法結果之牽連關係；

一方面卻又認為上訴人剝奪前揭被害人行動自由之行為，即係其實施強盜之手段，應僅成立強盜罪，其理由前後矛盾，自屬違法。

㈣、刑事訴訟法對於當事人、代理人、辯護人或輔佐人向事實審法院聲請調查證據之時間，並無特別之限制，茍非出於故意稽延訴訟程序，而在客觀上確有調查之必要者，縱於事實審法院言詞辯論終結以前始提出調查證據之聲請，法院亦非不得准許。

又人類對於往事之記憶能力，並非絕對一致，有對於數日或數星期以前之事無法回憶，卻對多年前之往事記憶猶新者，此端視其個人記憶能力之強弱，以及其當時對於所發生之事件或生活細節是否有特別之感受、刺激或注意等情況而定，尚難一概而論，自不能僅以證人能就多年前某一時刻之往事詳加證述，即推論其證言必然不實。

本件上訴人於原審具狀聲請傳訊證人蔡恒昌，以證明其於原判決事實欄⑨所示之時間（九十二年五月六日十九時四十分許），係與蔡恒昌在一起，並未參與該次強盜案（見原審卷㈡第一七二頁）。

原判決並未就上訴人所聲請調查之事項暨其所聲請傳訊之證人蔡恒昌與本案是否具有關聯性、重要性等實質層面，說明其何以無庸傳訊之必要。

僅以上訴人遲至原審最後審理期日前六日始聲請傳訊該證人，且難以想像蔡恒昌對於四年前某一特定時刻所發生之事件仍留有記憶，縱傳喚其到庭而能詳實證述，亦難認具有證明力，即謂並無傳喚該證人之必要（見原判決第三十三頁第十三行至倒數第二行）。

依上述說明，其論斷亦有未洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 邱 同 印
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日
H