最高法院刑事-TPSM,97,台上,1027,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０二七號
上 訴 人 甲○○
樓
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四八二七號、八十九年度偵緝字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○與陳弘藏（另案審理）為製造偽藥販賣牟利，自民國八十七年一月間起，未經主管機關核准，共同在彰化縣溪州鄉○○路○段五００巷一號至六號連續製造含有鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、維他命ＴＨＩＡＭＩＮＥ（維他命Ｂ１）、精神神經安定劑ＦＬＵＯＸＥＤＩＮＥ、維他命ＰＹＲＩＤＯＸＩＮＥ（維他命Ｂ６）、制酸劑ＯＭＥＰＲＡＺＯＬＥ、減肥劑ＯＲＬＩＳＴＡＴ、強心劑ＡＭＬＯＤＩＰＩＮＥ成分之仿冒百憂解（ＰＲＯＺＡＣ）、讓你酷（ＸＥＮＩＣＡＬ）、益樂肝（ＤＩＬＡＴＩＮ）及胃藥ＺＡＮＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ等偽藥。

八十八年九月間，陳弘藏並購得一部自動快速膜衣機，裝設於上開處所，製造含有ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬ成分之「威而剛」偽藥。

二人同時以藥品包裝機具及仿冒有上開註冊商標之藥品標籤、外包裝紙（盒）及說明書，從事生產偽藥後之包裝工作，並連續供販賣偽藥而行使，足生損害於乙○○○○○○等公司。

而所製造之偽藥，則分別由上訴人及陳弘藏出售予不詳姓名年籍之外務員，輾轉流入市面藥商。

迨八十八年十一月五日，經法務部調查局台中縣調查站循線查獲等情。

因而撤銷第一審之判決，改判依行為時法相關規定，適用牽連犯從一重論處上訴人共同連續製造偽藥罪刑。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。

上訴意旨略謂：原判決既認上訴人交付陳弘藏上開支票，可能係分配販賣偽藥所得，或支付陳弘藏購買自動快速膜衣機之應付款，卻未調查二人究如何分配販賣偽藥所得？自動快速膜衣機之價格若干？係向何人購買？自有違誤；

上訴人被查扣之偽藥大部分均為散裝，其中Ｒｏｈｙｐｎｏｌ Ｒｏｃｈｅ包裝盒五箱，係為節省包裝成本，由上訴人自行包裝，原判決徒憑上開包裝紙遽予認定上訴人係共同製造偽藥，理由不備；

原審未查明在陳弘藏租屋處查獲數量龐大之包裝紙，究何人委託印刷廠印製？況上訴人若與陳弘藏共同製造偽藥，二人何必分別在相距不遠之地點租屋藏放偽藥？原判決未予調查說明，同屬理由不備；

原審審理時未予上訴人與陳弘藏對質及交互詰問，遽採其供述為論罪依據，亦屬違法云云。

惟查原判決理由所載：上訴人交付陳弘藏上開支票，可能係分配販賣偽藥所得，或支付陳弘藏購買自動快速膜衣機之應付款等語。

旨在說明支票係無因證券，交付之原因不一而足，無從以上訴人交付上開支票給陳弘藏之事實，即認此係購買藥品而支付。

並未認定該支票係為分配販賣偽藥所得，或支付陳弘藏購買自動快速膜衣機之應付款。

因此原審未調查二人究如何分配販賣偽藥所得，及自動快速膜衣機之價格若干，難認有違法之處。

又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。

原判決依憑上訴人及共同正犯陳弘藏之供述，卷附勘驗筆錄、搜索扣押筆錄、扣案物品照片、商標註冊證，扣案之偽藥、製造包裝偽藥之機具、仿冒之包裝紙盒、說明書等證據資料，資為論罪之依據。

並以上訴人所辯：扣案之Ｒｏｈｙｐｎｏｌ Ｒｏｃｈｅ包裝盒係伊向陳弘藏購買散裝偽藥時，由陳弘藏所提供，非與陳弘藏共同製造云云，何以係事後諉卸刑責之飾詞，要無可採，於理由內論述綦詳。

核無認定事實未依證據之違法情形存在，上訴意旨未依卷內證據資料而為指摘，自非適法。

再按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

原判決已就上訴人與陳弘藏如何為共同犯罪之聯絡，及分擔犯罪行為之實行，於事實欄詳加記載，理由內明確認定。

則在陳弘藏租屋處所查獲之包裝紙，究係何人委託印刷廠印製、上訴人與陳弘藏二人何以分別在相距不遠之地點租屋藏放偽藥等情，因屬枝節性事項，與有無上開共同製造偽藥犯行之判斷無關，且不影響於判決之結果，原判決未為無益之調查、說明，亦無違法可言，自不容任意指摘，而執為適法之第三審上訴理由。

另陳弘藏於原審法院前次更審審理時，已依據刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕證言，上訴人之選任辯護人亦因此捨棄對陳弘藏之詰問，因認無再行傳訊之必要，亦於理由內詳予說明。

是原審踐行之調查程序核無違法，上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

又原判決認上訴人牽連犯商標法第八十一條第一款之罪部分，因得上訴之製造偽藥罪及偽造文書部分既不合法，則此等不得上訴第三審之輕罪部分，自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判。

從而應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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