最高法院刑事-TPSM,97,台上,1034,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０三四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十二月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第四七二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一二一五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○私運第三級毒品愷他命進口之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

上訴人上訴意旨略以：（一）、依據法務部調查局之尿液鑑定結果，上訴人確有施用愷他命之行為，足認上訴人在台灣有施用該毒品之需求，惟因無購買來源，始以人民幣六千三百元代價，於中國大陸東莞地區向綽號「小六」之大陸籍不詳姓名成年男子購買扣案之愷他命供己施用，並未替「小六」或他人運輸愷他命牟利，所為顯非運輸之行為，僅係單純持有愷他命，應不構成犯罪；

而「小六」提供之特製內褲僅為便利上訴人攜帶該愷他命入境所用。

則上訴人既係施用毒品之初犯，復查無與他人共同運輸毒品牟取暴利之事證，自無由成立共同運輸第三級毒品罪。

原判決就上開所述各情未詳為調查、審酌，僅以查獲之毒品數量非微，即推論上訴人持有愷他命，有轉讓甚至販售之危險，遽以假設、推測之詞，逕為不利上訴人之認定，顯有違無罪推定、罪疑唯輕、罪刑法定及適用法則不當、理由不備之違法。

（二）、上訴人前並無毒品前科，本件僅屬初犯，且係為供己吸用而運輸愷他命，無散布、轉讓或販售流通之犯意，犯後並已有悔意，乃原判決仍量處重刑，顯違反比例原則。

（三）、原判決論處上訴人運輸愷他命罪刑，然理由三卻認上訴人運輸海洛因毒品，於法洵有未合云云。

惟查：（一）、毒品危害防制條例運輸毒品罪所指運輸，係指轉運輸送而言，並不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內。

未經許可，自國外攜帶毒品入境，既有私自運輸之犯意，自非單純持有毒品。

上訴人於大陸，自綽號「小六」之不詳姓名成年男子取得愷他命後，私運至台灣之事實，業據其自承明確，且有其返抵台灣，經財政部台北關稅局人員自其穿著之特製內褲內查扣之毒品愷他命可佐，而該毒品經鑑定，確為愷他命，驗餘淨重九九四．九四公克，亦有鑑定書可按，原判決因而論處上訴人與「小六」共同運輸毒品，要無不合。

上訴意旨猶執該愷他命係供己施用之陳詞，指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。

（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

第一審判決量刑時已依上揭規定，就上訴人犯罪動機、目的、手段，所運輸之毒品因遭及時查獲而未致外流之犯罪情節，影響社會健全發展之犯罪所生危害及上訴人已坦承運輸毒品之犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決因而予以維持，自難指為違法。

上訴意旨未具體指摘原判決科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決科刑之輕重予以爭執，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

（三）、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，依司法院釋字第四三號解釋意旨，仍可由為判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。

原判決理由貳─三，說明上訴人所運輸之毒品，係於大陸地區取得，並於當地藏妥，縱上訴人返回台灣時，曾於香港轉搭飛機，該毒品仍非香港物品云者，雖將上訴人運輸之毒品誤載為海洛因，致與其事實認定及其餘理由之論述均指上訴人係運輸愷他命等情不符，然此顯係筆誤，且於本件判決認定上訴人運輸第三級毒品之主旨並無影響，復可依法更正，自與證據上理由矛盾不同，而不得據為第三審上訴之理由。

至其餘上訴意旨，或就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見為事實上之爭辯；

或對與本件犯罪構成要件無關之細節，漫言指摘，且未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令。

是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本院係法律審，上訴意旨請求從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十九 日
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