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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一○三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 溫惠美律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃明朗律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
樓
戊○○
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第一四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一一四○六、一三七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○部分）：本件原判決認定：上訴人乙○○為台北縣政府工務局水利課技士，負責台北地區防洪計畫配合工作綜合業務及水利工程暨河川管理之綜合業務等，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
民國八十年一月間，在前台灣省政府台北水源特定區管理委員會（現已改制為經濟部水利署台北水源特定區管理委員會，下稱水管會）擔任技士之甲○○與丁○○、丙○○、戊○○等人共謀（以上四人詳後述），欲假藉疏濬屬於台北水源特定區即台北縣新店市○○段之南勢溪名義，以盜採屬公有財物之南勢溪砂石，而推由與乙○○熟識之丁○○向乙○○探詢。
乙○○知悉丁○○意在採取砂石，乃告知因南勢溪禁採砂石，以疏濬名義申請不可能獲准，建議丁○○改以施設「蛇籠」護岸工程名義提出申請。
丁○○即與甲○○、丙○○、戊○○及未據起訴之葉俊海商議，由葉俊海負責繪圖，丙○○以當地人士名義提出申請，甲○○以水管會承辦人身分護航，丁○○則負責與台北縣政府之乙○○等有關人員協調，議定挖取砂石出售牟利。
議妥後即由丙○○具名，佯以颱風季節將屆，為防範造成災害，擬就地取材，自行施設「蛇籠」護岸工程為詞，先於八十年五月三日向台北縣政府提出申請遭退件後，丙○○復於八十年六月三日檢附相關文件，再向台北縣政府申請核發河川公地使用許可書（下稱許可書），以竊取河川砂石，乙○○受理後，即簽擬並函知水管會及所在地之台北縣新店市公所，於八十年六月二十一日會勘。
屆期由乙○○、甲○○分別代表台北縣政府、水管會，與代表台北縣新店市公所之潘錠俊，同往申請之地點即新店市○○段一－一○Ａ、一－三○六Ａ地號南勢溪河川地會勘。
甲○○當天雖未表示意見，但水管會主管台北水源特定區內土地使用管制、土石採取案件之審查許可，及有關水源、水質保護行為之查報、取締及處理等業務，明知在河川地採取土石，應依土石採取規則規定辦理，且南勢溪已全面禁採砂石，而渠等申請之目的在於竊取砂石，已違背河川管理規則規定，竟於會勘後之八十年六月二十四日出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場……」，實質上可當場採取土石之書面意見書，交予乙○○附卷製作會勘紀錄。
乙○○明知甲○○所出具之會勘意見，已逾越水管會之職權並違反法令，其為幫助丁○○等人竊取公有河川南勢溪之砂石，於簽報上級主管批示時，並未將甲○○之前開書面意見附於會勘紀錄呈核。
待矇混過關後，基於變造公文書之犯意，於會勘紀錄加註結論四：「台北水源特定區管理委員會意見附后（如附件）」，及將甲○○所出具之會勘意見，附為會勘紀錄之附件，再於業經核定之許可書原本之註明欄，另加上「四、應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」而為變造，且未依簽辦之函稿將核發許可書情形副知水管會，使丙○○於取得八十北府工水一字第一○七六號許可書後，因附有甲○○違法出具之意見書，可將河川土石運離現場，供渠等於竊取砂石時，用以掩人耳目，足以生損害於台北縣政府及水管會。
甲○○、丙○○、丁○○、戊○○及葉俊海於取得許可書後，即與已判刑確定之己○○，共同基於盜取公有河川南勢溪砂石之犯意聯絡，佯以轉包予己○○施作之方式，自八十一年一月間起，僱請不知情之挖土機司機竊取南勢溪之砂石，再以貨車運離出售給砂石商，至八十一年五月十九日被查獲時止，共竊得砂石計五萬九千零二十一點五立方公尺等情。
因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處乙○○幫助依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。
上開應再告知之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。
本件第一審檢察官對於乙○○係依修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪嫌提起公訴。
原審經審理結果，認為乙○○之行為除成立八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款、刑法第三十條之幫助竊取公有財物罪外，並牽連犯刑法第二百十一條之變造公文書罪。
但於審判期日僅告知起訴書及歷審判決書所載之圖利罪名，及原審認定之竊取公有財物罪名（見原審更㈥卷第三宗第一六四頁背面），並未依上開規定，告知擴張之變造公文書罪名，使乙○○在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，自有違誤。
又原判決既改判論處乙○○幫助竊取公有財物罪刑，即與檢察官所起訴之圖利罪名不同。
乃原判決並未說明乙○○部分，是否合於刑事訴訟法第三百條規定，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之情形（原判決僅說明甲○○、戊○○、丁○○、丙○○部分，應變更起訴法條，見原判決第三十二頁第二十四行至第三十一行），亦有疏漏。
㈡、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；
並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。
亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。
原判決認定乙○○基於幫助丁○○等人竊取公有河川南勢溪砂石之犯意，以變造公文書之方式，於該公文書經上級主管核定後，變造會勘紀錄及許可書之內容，並在許可書附上甲○○違法出具之意見書，使甲○○等人可將河川土石運離現場，供渠等於竊取砂石時，用以掩人耳目，幫助甲○○等人竊得南勢溪之砂石共計五萬九千零二十一點五立方公尺，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款、刑法第三十條之幫助竊取公有財物罪，及刑法第二百十一條之變造公文書罪，所犯上開二罪間有牽連犯關係，應從一重之幫助竊取公有財物罪處斷。
但依審判筆錄記載，原審於審判期日對於乙○○部分，僅就被訴圖利及有無變造會勘紀錄部分為訊問；
乙○○及其選任辯護人亦僅就有無圖利之犯意為辯論及辯護（見原審更㈥卷第三宗第一八一頁至第一八三頁背面），至於幫助竊取公有財物及變造許可書部分之犯罪事實，並未依法踐行訊問、辯論之程序，即遽行辯論終結，並為有罪之判決，亦有違誤。
㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
本件原判決事實認定：乙○○俟會勘紀錄矇混過關後，基於變造公文書之犯意，於會勘紀錄加註結論四：「台北水源特定區管理委員會意見附后（如附件）」，及將甲○○所出具之會勘意見，附為會勘紀錄之附件，再於業經核定之許可書原本之註明欄，另加上「四、應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」而為變造（見原判決第四頁第二行至第七行）。
如果無訛，則乙○○所變造者，計有「會勘紀錄」及「許可書」二份公文書。
然其理由欄於論罪時，僅說明：「乙○○為幫被告丁○○等人可順利盜取河川砂石，擅自變更已經核定之『許可書』內容，另犯刑法第二百十一條變造公文書（罪）」（見原判決第三十三頁第三行至第五行）。
至於變造「會勘紀錄」部分，是否成立刑法第二百十一條之變造公文書罪？則未予論斷，致其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。
㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。
又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。
且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。
從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據之程序，始與直接審理之意旨相符。
原判決事實認定乙○○基於變造公文書之犯意，於業經核定之許可書原本之註明欄，另加上「四、應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」字樣，而為變造，並以該變造之許可書，採為乙○○犯變造公文書罪之證據（見原判決第十九頁第一行至第二行、第二十頁第十行至第十一行，許可書原本已附於證物袋內）。
但原審於審判期日，對於該項證物並未依前揭規定踐行調查證據之程序，即逕採為乙○○論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
以上或為乙○○上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、八十年六月間前往南勢溪會勘時，參與會勘之人員均知悉不准以疏濬河床名義，核發許可書，因此伊何必於八十年春節前後，將此違法之事與其餘共犯同謀。
另丁○○、丙○○、戊○○等人亦稱，施作「蛇籠」是葉俊海建議，故伊並未與丙○○、丁○○、戊○○等人共同協議，以疏濬名義盜採砂石。
㈡、本件工程轉讓給他人時（指找來己○○大量盜採砂石），伊不知情，亦未參與，且未分到金錢，何來合夥、盜採砂石。
㈢、伊根本無暇了解其餘共犯如何向台北縣政府申請許可書之事，且非本案之承辦人。
㈣、水管會辦理會勘案件，大部分均與主辦單位意見相同，且所出具之意見，祇是供主辦單位填寫會勘紀錄之參考。
㈤、本件盜採砂石之數量及地點，有再確認之必要。
㈥、台北縣政府如何核發許可書，並非水管會可以掌控，更非伊所能操縱或左右。
㈦、伊實無與丁○○、丙○○、戊○○、己○○、葉俊海等人共同竊取公有財物之動機或行為，而是否准許施作「蛇籠」護岸工程，乃台北縣政府之職責，伊祇是臨時代表水管會參與會勘而已。
又伊辦理本件申請案，准予使用公有河川地，完全依法辦理，並無違法失職、圖利或竊取公有財物情事。
㈧、原判決理由先係認：「施設蛇籠護岸工程，水管會意見很重要，不能缺，已據證人即台北縣政府前水利課長林森泰供明，可知被告（即上訴人）甲○○所作會勘意見，可左右許可書發給」。
繼又謂：「是否核發河川公地使用許可書，事屬台北縣政府之職權範圍」。
顯然台北縣政府於核發許可書時，並未斟酌伊之會勘意見，而是乙○○於許可書核定後，另為註明四之註記，假藉伊之會勘意見，行盜採砂石之目的。
假設確如原判決所認，丙○○等人申請施設「蛇籠」之目的在於盜採砂石，則渠等於取得台北縣政府核發之許可書後，即可以該許可書為掩護，堂而皇之進入河床以遂行盜採砂石之目的，至於伊之會勘意見，是否因乙○○另以加註方式載入該許可書，已不足以影響丙○○等人之進場。
㈨、縱乙○○將伊之會勘意見，以加註方式作為許可書之附款，然伊之會勘意見既屬逾越權限之行為，復未經水管會核准，則伊之會勘意見，自不生效力，無從為丙○○等人創設公法上權利，是丙○○等人得否施設「蛇籠」，非源自伊之行政處分，故丙○○等人盜採砂石之行為，與伊無涉，至於其行為是否違反公務員服務法或懲戒法，乃另一問題，亦與竊取公有財物無關。
㈩、退而言之，縱認伊欲以該會勘意見，為丙○○等人盜採砂石行為大開方便之門，亦因其會勘意見對於許可書之核發與否，自始即無影響，難謂與其餘共犯有何犯意聯絡或行為分擔可言。
原判決僅以：「乙○○竟另於許可書後註明四記載：『應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理』，亦即以甲○○會勘後補提之前開意見書為本件許可書之附件」，即遽認伊係「使申請人得藉該意見書第二點：『施工材料……由現場採取使用，剩餘廢土石料，應運離現場』之記載，行盜採砂石之目的」云云，殊嫌速斷，有理由不備之瑕疵。
上訴人丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定：「八十年一月間，甲○○獲知台北縣新店市龜山里里民代表大會有疏濬屬台北水源特定區之台北縣新店市○○段一－一○Ａ號、一－三○六Ａ地號之南勢溪以維居民安全之提議，乃約丁○○、丙○○、戊○○在台北縣新店市○○街侯家餐廳餐聚，告知上開訊息，並邀其等假藉疏濬南勢溪名義，盜採屬公有財物之南勢溪砂石」。
理由並謂：「至丙○○所有之違建曾因甲○○之查報而遭拆除之事實，固經丙○○陳明在卷，二人或有可能因之而生怨隙，然亦有可能因而相識，實不能逕以二人曾有該等接觸即認無合作之可能」。
原判決既認定丙○○與甲○○有嫌隙，即應進一步調查二人如何能共謀。
原審竟在無證據情形下，臆測二人有合作之可能，顯有應調查之證據未予調查、認定事實不依證據及適用法則不當之違法。
㈡、依原判決記載，本件申請並獲許可之設計圖，分為Ａ、Ｂ二段工程，Ｂ段工程尚未動工為己○○所自承，並有照片附卷可參，可見Ｂ段工程並無不法。
已經施工之Ａ段工程，原判決稱依工程設計圖所載，其長度應為五十公尺，惟實際上己○○已超越施工七十公尺，則己○○究係於Ａ段工程之五十公尺及超越之七十公尺，合計一百二十公尺均有不法盜採情事？或僅各在五十公尺處及超過七十公尺處有盜採情事？尚須具體證據證明。
原判決事實認定「在許可書所載准許施設約五十公尺蛇籠之河川地，及附近七十公尺處（盜採砂石）」等情，即有不明。
原判決就此疑點，未見於理由內說明，有理由不備之違法。
㈢、原判決依據巡查員張致賢、葉家欣等人於八十一年二月二十八日、同年三月十三日、同年四月九日之巡查結果及巡查報告表，認定有盜採砂石情事。
惟台北縣政府事後於（八十一年）三月二十四日、四月十日前往會勘，依會勘紀錄所載，「會勘時雖未現場發現有盜採情形」，似已確認未發現盜採，另證人薛仁輝亦證述，盜採處在「申請地點下游約一公里處」，原判決未予採納，違反證據法則。
㈣、己○○在Ａ段工程施工，原設計圖為五十公尺，實際施作之長度雖為一百二十公尺，但己○○已稱係依里民要求，而延長七十公尺，顯見延長部分，與丙○○、丁○○無關。
上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人張延光、戴尚堯、葉俊海及共同被告等，於審判中已到庭接受詰問，則渠等在法務部調查局台北縣調查站所為之陳述，亦有證據能力，但未說明是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之例外情形，自屬理由不備，且適用法律違誤。
㈡、伊並無不法所有之犯意，且係於核發許可書之後，始認識葉俊海等人。
嗣葉俊海於九十六年三月一日已到庭詰問，原審未予審酌，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違誤。
㈢、己○○盜採砂石之地點，係在「下游一公里處」，原判決認定是在申請許可之地段內，根本不實。
㈣、己○○盜採砂石所支付之新台幣（下同）三百萬元，係「契約轉讓金」性質，無論己○○盜採多少砂石，於簽約時即應支付。
原判決認定「己○○於簽約時所支付之三百萬元，係預支將來竊盜所得（即出售砂石）之分配款」，有理由不備、理由矛盾情形。
㈤、貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，應與公務員之職務行為相關者，方屬相當。
本件下手盜採砂石之己○○，業經依竊盜罪判刑確定，伊等所取得之許可書，復非賦予申請人開採砂石之權利，無許可書亦可能發生盜採砂石之行為。
故己○○在該處盜採砂石，乃其個人行為，與核發許可書或公務員職務行為均無關，不能認為伊亦觸犯貪污治罪條例之竊取公有財物罪云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○係水管會技士，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於八十年一月間邀約丁○○、丙○○、戊○○在台北縣新店市○○街「侯家餐廳」謀議，欲假藉疏濬南勢溪名義，以盜採屬於公有財物之南勢溪砂石，乃推由與台北縣政府工務局水利課承辦人乙○○熟識之丁○○向乙○○探詢（乙○○部分已見前述）。
乙○○知悉丁○○意在採取砂石，乃告知因南勢溪禁採砂石，以疏濬名義申請不可能獲准，建議丁○○改以施設「蛇籠」護岸工程名義提出申請。
丁○○即與甲○○、丙○○、戊○○及未據起訴之葉俊海在台北市○○路夜楓林鋼琴酒吧謀議，由葉俊海負責繪圖，丙○○以當地人士名義提出申請，甲○○以水管會承辦人身分護航，丁○○則負責與台北縣政府之乙○○等有關人員協調，議定竊取砂石出售牟利朋分。
議妥後即由丙○○具名，佯以颱風季節將屆，為防範造成災害，擬就地取材，自行施設「蛇籠」護岸工程為詞，先於八十年五月三日向台北縣政府提出申請遭退件後，丙○○復於八十年六月三日檢附相關文件，再向台北縣政府申請核發許可書，以竊取河川砂石，乙○○受理後，即簽擬並函知水管會及所在地之台北縣新店市公所，於八十年六月二十一日會勘。
屆期由乙○○、甲○○分別代表台北縣政府、水管會，與代表台北縣新店市公所之潘錠俊，同往申請之地點即新店市○○段一－一○Ａ、一－三○六Ａ地號南勢溪河川地會勘。
甲○○當天雖未表示意見，但水管會主管台北水源特定區內土地使用管制、土石採取案件之審查許可，及有關水源、水質保護行為之查報、取締及處理等業務，明知在河川地採取土石，應依土石採取規則規定辦理，且南勢溪已全面禁採砂石，而渠等申請之目的在於竊取砂石，已違背河川管理規則規定，竟於會勘後之八十年六月二十四日出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場……」，實質上可當場採取土石之書面意見書，交予乙○○附卷製作會勘紀錄。
乙○○明知甲○○所出具之會勘意見，已逾越水管會之職權並違反法令，其為幫助丁○○等人竊取公有河川南勢溪之砂石，於簽報上級主管批示時，並未將甲○○之前開書面意見附於會勘紀錄呈核。
待矇混過關後，基於變造公文書之犯意，於會勘紀錄加註結論四：「台北水源特定區管理委員會意見附后（如附件）」，及將甲○○所出具之會勘意見，附為會勘紀錄之附件，再於業經核定之許可書原本之註明欄，另加上「四、應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」而為變造，且未依簽辦之函稿將核發許可書情形副知水管會，使丙○○於取得八十北府工水一字第一○七六號許可書後，因附有甲○○違法出具之意見書，可將河川土石運離現場，供渠等於竊取砂石時，用以掩人耳目，足以生損害於台北縣政府及水管會。
甲○○、丙○○、丁○○、戊○○及葉俊海於取得許可書後，即與已判刑確定之己○○，共同基於竊取公有河川南勢溪砂石之犯意聯絡，佯以轉包予己○○施作之方式，由丙○○、丁○○、葉俊海於八十年十二月一日出具「委託戊○○處理蛇籠施設工程權利轉讓事宜」之授權書，及由戊○○於八十年十二月十七日簽立「河川公地使用權轉讓契約書」及「承諾書」交予己○○，己○○則預支將來竊取砂石出售之分配款三百萬元予戊○○，轉交給葉俊海結算後，予以朋分。
嗣戊○○即於八十年十二月二十日以丙○○名義，提出「開工報告書」，向台北縣政府（同年月二十三日收文）、水管會（同年月二十日收文）及新店市公所申報開工。
水管會收受該「開工報告書」後，甲○○於其主管張延光批示：「請附許可書註明本會意見（即請甲○○檢附許可書上註明四所載，水管會之書面意見）」時，為圖順利開工，以達竊取南勢溪砂石之目的，明知其於參與會勘時已違法出具前揭意見書，竟於簽呈上簽報：「本案係依據台北縣政府工務局八十年六月七日北工水字第二九八四號函請本會派員會勘時，並無會勘紀錄」，而將該不實之事項，登載於其職務上所掌公文書，並對張延光佯稱：「許可書上所指本會意見，係其於八十年六月二十一日會勘時所出具之工程施做不要污染水源水質之要求」，致使張延光誤信而同意開工，足以生損害於水管會及張延光處理公務之正確性。
己○○即自八十一年一月間起，以每月三萬五千元之代價，僱用戊○○在許可書所載准許施設五十公尺「蛇籠」之河川地，及附近七十公尺之範圍，指揮、監督不知情之挖土機司機馬永嘉、李旺全竊取南勢溪之砂石，再以貨車運離，出售給砂石商潘和福、林炳煌、高銘鴻及梁金生等人，至八十一年五月十九日被查獲時止，共竊得砂石計五萬九千零二十一點五立方公尺等情。
因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同竊取公有財物罪刑；
及改判論處戊○○、丙○○、丁○○與依據法令從事公務之人員，共同竊取公有財物罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。
而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。
甲○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、甲○○為水管會之技士（水管會主管台北水源特定區內土地使用管制、土石採取案件之審查許可，及有關水源、水質保護行為之查報、取締及處理等業務），已據甲○○供明在卷，並有卷內之相關文件可稽，無論依新法或舊法規定，均屬於公務員。
而南勢溪河川之砂石屬於公有財物，該河川全面禁止採取砂石，除據主管該業務之台北縣政府工務局水利課課長林森泰及水管會組長張延光結證在卷外，上訴人等亦供承，該河川禁採砂石。
本件被查獲後，丙○○已自白：「八十年初春節後，尤某（指甲○○）來電約本人至位於新店市○○街之侯家餐廳，介紹丁○○、戊○○等人與本人認識，甲○○當場向我等表示，新店南勢溪龜山橋附近有大批砂石可挖掘出售，可以賺錢，問我等是否願意參加合股挖掘，我等同意參加後，尤某表示我們可以用疏浚之名義向水管會及台北縣政府等機關申請河川公地使用許可書，……他（指甲○○）任職於水管會，申請時水管會內部之作業，由他負責，保證可以通過，丁○○則稱他與台北縣政府水利課之承辦人乙○○熟識，前述疏浚應如何辦理，由他去問乙○○，……數日後丁○○分別來電通知我及甲○○等人，稱據他詢問乙○○之結果，不得以疏浚之名義申請河川公地使用許可書，應以蛇籠護岸工程之名義申請，台北縣政府才有可能核發許可書，我等即相約在位於台北市○○路之『夜楓林』俱樂部見面研商，……決定請葉俊海建築師繪製蛇籠護岸工程之設計圖，由本人以地方居民之身分，……向台北縣政府申請河川公地使用許可書，……同時議定挖掘砂石出售之紅利由甲○○、戊○○、丁○○及本人等人均分，……僅係假施設蛇籠護岸工程之名取得河川公地使用許可書以利採取砂石出售，並無施作上開護岸工程之本意」（見第一三七四六號偵查卷第三十二頁背面、第三十三頁正面、背面、第三十五頁、第三十八頁）。
丁○○亦為相同之供述（見同上偵查卷第三十九頁背面、第四十頁正面、背面），並於更㈢審時仍供稱：「當初是甲○○告知我該訊息，而他們亦稱河川裏有大石頭，……可採大石頭」（見原審更㈢卷第六十六頁）。
甲○○亦承認，明知南勢溪全面禁採砂石，但於代表水管會前往南勢溪會勘後，未經上級主管核可，出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場……」，實質上可當場採取砂石之書面意見書，交予乙○○附卷製作會勘紀錄。
嗣並於水管會收受「開工報告書」後，於其主管張延光批示：「請附許可書註明本會意見（即請甲○○檢附許可書上註明四所載，水管會之書面意見）」時，明知其已出具前揭意見書，猶於簽呈上簽報：「本案係依據台北縣政府工務局八十年六月七日北工水字第二九八四號函請本會派員會勘時，並無會勘紀錄」，並對張延光佯稱：「許可書上所指本會意見，係其於八十年六月二十一日會勘時所出具之工程施做不要污染水源水質之要求」，核與證人張延光結證之情節相符，並有前揭書面意見書及簽呈在卷可稽。
戊○○亦陳述：「葉俊海、丁○○等確曾邀約本人入股共同開採該河段砂石，……」（見第一三七四六號偵查卷第二十三頁背面）。
已判刑確定之己○○於檢察官偵查中及原審法院亦供陳：「在簽約前丙○○、甲○○等人……帶我去看過現場，我還問丙○○現場挖採有無問題，甲○○還說自己核發的合法執照，再讓給我們自己的公司來做，一定沒有問題，……當時甲○○還拿名片給我證實他的身分……。
找戊○○監工，是預防萬一，如有任何問題他也脫不了關係。
……簽約時就付三百萬元（交給戊○○），戊○○說可採砂石出售，（我）才付錢。
……因為戊○○說他們測量結果有砂石可以賣，……我認為有利可圖，才願付錢」（見原審更㈢卷第七十七頁、第七十九頁；
更㈣卷第二宗第一○一頁、第一○三頁、第一○六頁；
第一三七四六號偵查卷第一二一頁、第一二二頁）；
與戊○○在更㈠審時所供：「簽約前，丙○○就帶己○○去看現場，丙○○回來跟我說有與己○○說可以採砂石，……一定有利可圖」等語亦相符合（見原審更
㈠卷第九十九頁）。另葉俊海亦陳述：確有與甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，在夜楓林鋼琴酒吧商談如何向台北縣政府申請河川公地使用許可書之事（見第一三七四六號偵查卷第一三八頁背面）。
又簽約後，己○○已交付三百萬元給戊○○，轉交葉俊海分配，朋分予甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、葉俊海等人，亦據己○○、戊○○供明在卷，並有支票存根、收款承認書及葉俊海製作之分配表可查。
其後己○○自八十一年一月間起，以每月三萬五千元之代價，僱用戊○○在現場指揮、監督不知情之挖土機司機，竊取南勢溪之砂石，出售給不知情之砂石商潘和福、林炳煌（由潘和福代購）、高銘鴻及梁金生等人，至八十一年五月十九日被查獲時止，共竊得砂石計五萬九千零二十一點五立方公尺等情，亦據己○○、戊○○供明在卷，核與證人潘和福、高銘鴻、梁金生等人證述之情節相符，且經檢察官到場履勘，查明被盜採範圍之長度為一百二十公尺，有勘驗筆錄可憑。
依其情形，本件係經由水管會公務員甲○○之提議，與丙○○、丁○○、戊○○、葉俊海等人共謀，並由丁○○出面找台北縣政府之公務員乙○○配合發給許可書，甲○○並利用其職務上行為，內應外合，假藉施設「蛇籠」護岸工程之名，行竊取公有河川地上砂石之實。
則甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、葉俊海等人，於謀議之初，對於如何竊取河川砂石，自始即有共同之犯意聯絡，嗣後再找來己○○下手實行竊取南勢溪河川之砂石出售，並由己○○先支付三百萬元朋分，渠等之間均有共犯關係。
原判決以甲○○係水管會技士為公務員，在水管會管理之河川，利用其職務行為，達到竊取南勢溪砂石之目的，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪（即最有利之中間時法），丙○○、丁○○、戊○○雖無公務員身分，但與具有公務員身分之甲○○共犯貪污治罪條例之罪，依法亦應依貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪處斷（甲○○並牽連犯公務員登載不實公文書），已詳為說明。
上訴人等對於原判決所為前揭論斷，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘。
戊○○指稱：貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，應與公務員之職務行為相關者，方屬相當。
本件下手竊取砂石者係己○○，乃其個人行為，與公務員職務行為無關，不能對伊論以竊取公有財物罪云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
係以程序從新為原則，亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。
從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如當事人對於證人之詰問，倘當事人未捨棄時，固應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，但並非謂修正刑事訴訟法施行前已依法取得具有證據能力之證據資料，因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。
本件係於前揭修正條文於九十二年九月一日施行前，已於八十一年十月十七日、八十一年十一月五日繫屬於第一審法院之案件，事實審法院於新法施行後，對於證人張延光、戴尚堯、林森泰等人，已依修正後規定踐行具結、交互詰問之程序，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。
關於共同被告相互間（含尚未起訴之葉俊海），除當事人捨棄詰問者外，於審判中亦均已依修正後規定踐行具結、交互詰問之程序。
至於上訴人等先前之自白，並無非任意性情形，就其自己之犯行部分，自亦有證據能力。
原判決關於證據能力之論述，雖未盡完足，但與理由不備之情形有別。
戊○○上訴意旨，指摘為理由不備及適用法律違誤云云，不無誤會。
㈢、關於竊取砂石之地點、範圍，原判決已說明：己○○自八十一年一月間起，以每月三萬五千元之代價，僱用戊○○「在許可書所載准許施設約五十公尺蛇籠之河川地，及附近七十公尺處」，指揮、監督挖土機司機，挖取（竊取）南勢溪之砂石，己○○並僱請貨車將砂石運離，出售給砂石商，至同年五月十九日被查獲時止，已出售予高銘鴻約二萬零五百立方公尺、出售予潘和福約一萬七千五百二十一點五立方公尺、出售予梁金生約六千立方公尺、出售予林炳煌（由潘和福代購）約一萬五千立方公尺，合計共五萬九千零二十一點五立方公尺，已據己○○、戊○○供明及證人高銘鴻、潘和福、梁金生證述在卷。
又依設計圖所示，分為Ａ、Ｂ二段工程，其中Ａ段工程已經施工，而Ａ段工程核准施工之長度為五十公尺，惟檢察官於八十一年十月七日前往現場履勘時，查明實際挖掘之長度為一百二十公尺，有勘驗筆錄可查，已超越長度七十公尺。
另巡查員張致賢、葉家欣等人於八十一年二月二十八日、同年三月十三日、同年四月九日前往巡查時，亦發現該地點確遭盜採砂石無訛。
己○○雖辯稱係應當地里民之要求，延長為一百二十公尺，惟渠等既係盜採，自難辭竊取砂石之刑責。
至於證人薛仁輝雖證稱：申請地點無盜採情形，盜採處係在申請地點下游約一公里處云云，但與前揭事證不符，不可採信。
另台北縣政府人員雖曾於八十一年三月二十四日、四月十日前往會勘，依會勘紀錄所載，「會勘時雖未現場發現有盜採情形」（按依據證物袋內會勘紀錄，係記載：該址已經施工，會勘時已停工，當時未發現砂石車載出砂石，惟申請人應將現地回復原狀。
至於是否涉嫌盜採砂石，請相關單位暨水管會查緝蒐證，移送司法機關偵辦），並無礙於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、葉俊海及己○○盜採砂石之認定（見原判決第二十五頁第十一行至第二十七頁第三行）。
本件上訴意旨，甲○○指稱：盜採砂石之數量及地點，有再確認之必要。
丙○○、丁○○指稱：⑴所謂盜採之長度為五十公尺及七十公尺，實情如何？尚屬不明。
⑵原審不採納薛仁輝之證述及台北縣政府於八十一年三月二十四日、四月十日之會勘紀錄，違反證據法則。
⑶己○○已證稱，係依里民要求，而延長七十公尺，顯見延長部分，與丙○○、丁○○無關。
戊○○指稱：己○○盜採砂石之地點，係在「下游一公里處」，原判決認定是在申請之地段內，根本不實云云。
均係就原判決已說明之事項，以自己之說詞，再為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
另戊○○確實參與本件犯行，並在現場指揮、監督盜採砂石之行為，原判決亦已詳為說明，則戊○○於何時認識葉俊海，即與判決之結果並無影響，原判決縱未予說明，亦不發生理由不備之問題。
至於渠等其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
甲○○、丙○○、丁○○、戊○○仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日
Ａ
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