最高法院刑事-TPSM,97,台上,1039,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０三九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上訴字第四０三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八六四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○於警詢中已坦陳曾三次販賣毒品予趙偉鈞（已判決無罪確定），第一次係於民國九十五年三、四月間在台北縣板橋市○○路某出租套房內，販賣淨重一公克、價格新台幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命及淨重０．八五公克、價格六千元之第一級毒品海洛因予趙偉鈞；

第二次係趙偉鈞於同日晚上向其購買半兩安非他命，惟因調不到貨而未完成交易；

第三次則係趙偉鈞於同年五、六月間在其住處樓下，向其購買淨重一公克、價格三千元之安非他命。

被告於偵查及檢察官向第一審法院聲請羈押調查時，仍坦承上情。

嗣於第一審中雖改稱因警察表示如其於檢察官訊問時能承認犯行，即可獲准交保，其又不懂訴訟程序，始於第一審法院受理聲押庭中坦承犯行，但此乃卸責飾詞，不足採信，被告前開自白係本於自由意志所為，應堪採憑。

另證人趙偉鈞於偵查中亦證陳曾三次向被告購買毒品，第一次於九十五年七月六日下午在板橋市○○路其所承租之套房內，以三千元購買一公克之安非他命及以六千元購買０．八五公克之海洛因，並以該價金抵債；

第二次原約定於同年月二十日晚上七、八時在基隆廟口交易，但因被告拿不到貨而未遂，第三次於同年月二十七日下午在被告之住處樓下，以六千元購買０．八五公克之海洛因，亦以價金抵債。

嗣其於第一審時復為大致相符之供述，參酌趙偉鈞確有施用海洛因、安非他命之惡習，與被告又無任何仇恨，應無設詞誣陷被告之必要。

故被告前開自白雖與趙偉鈞之證述，內容稍有出入，當不足影響該自白之真實性，原判決竟不予採信。

再被告另涉犯販賣毒品犯行，經台灣基隆地方法院以九十六年度訴字第四一五號刑事判決量處有期徒刑四年確定，現仍在監獄執行中，趙偉鈞因施用海洛因及安非他命，亦經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第二七三三號刑事判決量處有期徒刑十月確定，倘趙偉鈞未向被告購買毒品，則其究向何人購買毒品，原審未予查明，遽行改判被告無罪，自有適用法則不當及調查未盡之違法云云。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告意圖營利並基於販賣之概括犯意，於九十五年七月六日下午二時許，在趙偉鈞位於板橋市○○路之居處，分別以六千元、三千元之價格，販賣０．八五公克之海洛因及一公克之安非他命予趙偉鈞施用。

又於同年月二十日下午七、八時許，與趙偉鈞約在基隆市基隆廟口附近，擬以每公克三千元之價格販賣安非他命予趙偉鈞，惟因被告未能取得毒品而未赴約，該項交易乃未完成。

再於同年月二十七日下午某時許，在其位於基隆市○○區○○街十六巷四十三之四號二樓住處，以六千元之價格販賣０．八五公克之海洛因予趙偉鈞等情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。

但經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之自白，證人趙偉鈞於警詢及偵查時之供述，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之安非他命殘渣袋、吸食器可稽，以為論據。

惟訊據被告，則堅決否認有販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：其僅有吸食毒品，但未販賣或轉讓毒品予趙偉鈞，雖其與趙偉鈞有密集之電話通聯紀錄，此並不表示其有販賣毒品等語。

⑵證人趙偉鈞於警詢時雖陳稱其曾向被告購買毒品三次，第一次於九十五年七月六日十四時許，在被告住家樓下；

第二次於九十五年七月二十日十時許，在被告住家內；

第三次於九十五年七月二十七日十五時許，亦在被告住家樓下。

但於偵查中初則稱：被告曾在板橋市○○路販賣安非他命及海洛因給其抵債，但第二次擬交易毒品時，因被告之友人未到，故未能完成交易，該次交易被告原亦係要用以抵債。

嗣又謂：第一次約於九十五年七月六日下午在板橋市○○路其所租住之套房內，以三千元向被告購買一公克之安非他命及以六千元購買０．八五公克之海洛因，被告並當面交付該安非他命及海洛因，但因被告欠其款項，故以價金抵債；

第二次約於九十五年七月二十日晚上七、八時在基隆廟口，因當晚被告沒來，其打電話詢問被告為何未到，被告說他朋友沒來，他拿不到貨可以賣，故未交易成功；

第三次約於九十五年七月二十七日下午在被告住家樓下，購買０．八五公克之海洛因，價金六千元用以抵債，毒品亦由被告當面交付。

於第一審時復改稱在警局時有些係警察教其陳述的，事實上其到被告那裡二次，被告則來其那裡一次，其與被告間並無債務、借貸關係，之前敘及被告要以毒品抵債，係記憶錯誤云云。

足見趙偉鈞對本件交易毒品之地點及時間，前後供述反覆不一，就被告有無以毒品抵債一節，先後證述亦不相符，其證詞之真實性即非無疑。

⑶被告於警詢時雖亦坦承共販賣毒品予趙偉鈞三次，第一次於九十五年三、四月份在板橋市○○路某棟出租套房內，賣給趙偉鈞淨重一公克之安非他命，價格三千元及０．八五公克之海洛因，價格六千元；

第二次則於第一次交易完成之當天晚上，與趙偉鈞約在基隆廟口之「麥當勞」附近，但嗣因調不到貨而未交易成功；

第三次於九十五年五、六月份在其住家樓下，賣給趙偉鈞淨重一公克之安非他命，價格三千元等語，然所供與趙偉鈞前開陳述之毒品交易時間、地點並不相符，況被告嗣於第一審及原審時即均否認曾販賣或轉讓毒品予趙偉鈞。

另警方依趙偉鈞之供述前往被告住處搜索，亦僅搜得吸食器及安非他命殘渣袋各一個，有扣押物品目錄表可證。

被告既未持有大量毒品，何來毒品販賣予趙偉鈞。

⑷至卷附被告與趙偉鈞間之電話通聯紀錄，僅能證明其二人間常以電話聯繫，因該電話通聯紀錄並無交談內容，亦難憑以佐證被告與趙偉鈞間有買賣毒品之事實。

⑸卷存被告之濫用藥物尿液檢驗報告雖記載有安非他命類陽性反應，亦僅能證明被告曾施用安非他命，仍無法佐證其販賣毒品予趙偉鈞。

⑹另遍查全卷，除被告於警詢及偵查初訊時之自白暨證人趙偉鈞前後不一之供述外，並無其他積極證據足為被告自白之補強證據，自不得以該自白作為認定被告販賣毒品之唯一證據。

因認本件依檢察官提出之證據，既無從證明被告有販賣第一、二級毒品，爰撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪等情綦詳。

檢察官上訴意旨對原審前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以被告於警詢中已坦陳曾三次販賣毒品予趙偉鈞，嗣於偵查及檢察官向第一審法院聲請羈押調查時，仍坦承此情，足見被告於第一審中改稱其於第一審法院聲押庭時所述不實，係卸責飾詞，不足採信；

另趙偉鈞於偵查中亦陳稱曾向被告購買毒品三次，與其於第一審中之供述大致相符，參酌趙偉鈞確有施用毒品之惡習，與被告又無仇恨，應無誣陷被告之必要，被告前開自白應堪採憑，原判決竟不予採信云云，據以指摘原判決違法，係以主觀之說詞，對原審依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。

且查：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

本件原審審理時，檢察官既未能提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。

原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。

至被告及趙偉鈞是否分別另因販賣、施用毒品犯行經另案判刑確定，及趙偉鈞如未向被告購買毒品，其究向何人購買，則均與本件判決基礎無涉，不能以原審對此未予查明，即指為違背法令。

綜上所述，本件檢察官上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十九 日
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