最高法院刑事-TPSM,97,台上,1052,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０五二號
上 訴 人 甲○○
號4樓（
選任辯護人 曾昭牟律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０一０八號、第一二八三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○連續殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；

又未經許可，寄藏手槍罪刑（處有期徒刑十年，併科罰金新台幣五十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日）；

乙○○販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月）；

又連續未經許可，寄藏手槍罪刑（處有期徒刑八年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日）；

固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；

依刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。

同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。

是審判長於審判期日調查證據，應就物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。

上開規定，依同法第三百六十四條之規定，為第二審審判所準用；

因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向辯護人宣讀、提示或告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。

依原審民國九十六年十一月十四日審判筆錄之記載，就有關作為本件判決基礎之證據，僅向甲○○、乙○○及檢察官提示並告以要旨，並未向上訴人等之辯護人提示、宣讀或告以要旨及逐一詢問辯護人意見，致剝奪上訴人等之訴訟防禦權，其踐行之訴訟程序，難謂適法；

原審逕採為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

此經本院前次發回意旨已予指明，原審未予補正，致瑕疵依然存在，自有可議。

（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又販賣毒品罪之販賣行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，倘以營利為目的，將毒品販入，應認其已完成販賣毒品犯行。

惟行為人倘非以營利之意圖買入毒品，僅於買入毒品後，另行起意出售而不及著手賣出者，只能論以意圖販賣而持有毒品罪，不可不辨。

原判決論乙○○販賣第三級毒品罪，事實認定乙○○以意圖營利之犯意，於九十四年六月三日，在桃園「48街 PUB」內，向綽號「阿呆」者，以每瓶新台幣（下同）一千元之價格，販入愷他命十九瓶（毛重三四．０九二公克）後，擬以每瓶一千一百元之價格，俟機販售予他人，未及售出即遭查獲等情。

理由說明係以乙○○於警詢及偵查中之自白及扣案之愷他命十九瓶為憑。

然扣案之愷他命十九瓶，似僅能證明乙○○持有愷他命之事實。

且依原判決理由所引用乙○○之供述，其似未自白購入毒品時，即具有營利之意圖；

則原判決就認定乙○○係以意圖營利而販入毒品之事實，未敘明其憑以判斷之依據及認定之理由，自有理由不備之違法。

（三）本件檢察官起訴就乙○○販賣第三級毒品部分，除原判決所認定之上引乙○○意圖營利，於九十四年六月三日，以每瓶一千元向「阿呆」販入愷他命十九瓶部分外，另依數罪併罰起訴指乙○○前於九十二年五月間，連續多次販賣第三級毒品予不詳姓名之人，得利約一千元等情，該部分經第一審審理結果，認罪證不足而於判決主文另諭知乙○○無罪，該部分因檢察官未上訴，即告確定。

惟原判決審理本件乙○○上訴販賣毒品論處罪刑時，認第一審判決有撤銷之原因，未予區分，竟將第一審判決連同已諭知無罪確定部分亦一併撤銷，殊屬違誤。

（四）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使。

法院於量刑時已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

又法院審酌刑法第五十七條各款規定之科刑應行審酌之情狀，因非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足；

然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷內證據相符，方為適法。

原判決理由就乙○○寄藏槍枝部分之量刑審酌事由，說明：「本院審酌乙○○受甲○○之託，先後二次寄藏具殺傷力之制式手槍、改造手槍及子彈，且受託寄藏具殺傷力之槍、彈數量不少，對社會治安及他人生命身體所生之危害甚鉅，犯後復否認犯行，念其僅係單純受託寄藏，期間非長，亦未持以傷害他人」等語（見原判決正本第二七頁）。

似以乙○○否認犯寄藏槍枝罪之犯後態度為量刑基準之一。

惟依卷內資料，乙○○在原審準備程序及審判期日，似始終坦承此部分寄藏槍枝之犯罪（見上重更㈠字卷㈠第八四頁反面、同字卷㈡第二二六頁反面、第二四九頁反面）；

如果無訛，原判決上開量刑事由之審酌，與卷證資料不符，原審據為科刑審酌之事項，顯有違誤。

（五）上訴人等行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。

原判決論處甲○○寄藏手槍罪、乙○○寄藏手槍罪及販賣第三級毒品罪刑，然上開罪名之法定本刑中，關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額「銀元一元以上」為重，乃原審於九十六年十二月五日判決時，就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，亦有違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又本件第一審判決尚有同案被告林修文部分（已經本院前次判決駁回其上訴而告確定），原判決未予區分，主文宣告「原判決撤銷」，將第一審判決關於已確定之林修文部分一併撤銷，亦有失疏。

案既發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日
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