最高法院刑事-TPSM,97,台上,1053,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０五三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳雅萍律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三二五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一八五八號、第一九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決關於甲○○部分認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同傷害人之身體因而致人於死罪刑（處有期徒刑九年）；

固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文；

「所謂事實」，不僅指犯罪之行為而言，即與論罪科刑有關之事項，亦應明確記載。

原判決認定上訴人於民國九十五年四月四日晚間，在台北縣瑞芳鎮逢甲路「５２０卡拉ＯＫ店」慶生時，友人陳○川（業經原審判決傷害致人於死罪刑確定）前往該店，告知上訴人、李○如關於先前遭蔡○賢強索○錢之事，三人即謀議推由上訴人糾集友人為陳○川出面質問蔡○賢。

上訴人應允後，邀集（慶生會）現場友人李○如、林俊忠（以上二人均經判決傷害罪刑確定）、許家仁、高政偉、少年吳００（七十七年八月生，姓名詳卷），於當晚十時三十三分許，行至蔡明賢在同鎮○○街○○號住處，並逕自登上二樓房間，叫醒蔡○賢並向其質問，但為蔡○賢否認向陳○川強索○錢，上訴人、李○如、林俊忠及少年吳００竟共同基於傷害之犯意聯絡，徒手圍毆蔡○賢（許家仁、高政偉在旁未出手），並要求蔡○賢下樓解釋，四人承前傷害犯意，推拉蔡○賢將之帶至一樓客廳，繼續質問，因蔡○賢說法仍未獲上訴人等認同，上訴人與李○如、林俊忠及少年吳００四人，即合力接續徒手圍毆蔡○賢，致蔡○賢成傷（屬非致死之傷害）。

斯時在前開卡拉ＯＫ店之友人陳光昇、蕭福生、陳國龍及少年陳００（真實姓名及年籍詳卷）隨後抵達現場，見狀出言勸阻。

李○如、林俊忠、少年吳００三人因此罷手，彼等傷害之謀議及行為已經結束。

詎此時陳○川突自屋外衝進屋內，承繼與上訴人共同基於傷害之故意，由陳○川徒手攻擊蔡○賢，蔡○賢不支跌倒在地，頭部後側重擊地面，陳○川、上訴人主觀上雖無置蔡○賢於死之犯意，但客觀上對於蔡○賢頭部受創，若持續以腳踹踢，將可能造成蔡○賢顱內出血導致死亡之結果有所預見而未預見，仍由陳○川以腳多次猛力踹踢仰躺地上之蔡○賢頭部、胸、腹部及腿部，而上訴人在蔡○賢無力反抗下，仍未阻止，反出言要蔡○賢坐好，任由陳○川踹踢蔡○賢以洩憤。

嗣蕭福生等趨前阻止陳○川，並將陳○川拉到屋外，眾人始紛紛散去。

惟蔡○賢仍受有挫傷枕部併表皮擦傷、右肩挫傷、左上臂內側、右上臂內側挫傷、右上腳踝挫傷、右耳上緣裂痕及挫傷、下顎挫傷等傷害，並因腦膜血管出血於蜘蛛膜下腔約八十公撮在左顱和腦幹部，實質切面呈充血和水腫，暨皮質挫傷性出血於右額底及鉤迴腦疝等傷害。

嗣因外傷性顱內出血神經性休克死亡等情。

理由則說明：「陳○川、甲○○傷害被害人之行為，互有犯意聯絡與行為分擔，且該傷害行為於客觀上有致被害人受傷致死之可能，在客觀上亦能預見而不預見，陳○川、甲○○對於該傷害行為致被害人死亡之加重結果，亦應共同負責。

李○如、林俊忠與少年吳００、甲○○，就上開傷害犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯」等語（見原判決正本第二三頁）。

似認上訴人與李○如等至蔡○賢住處之前尚無傷害蔡○賢之犯意，係至現場後，因蔡○賢否認渠等之質問事項，始與李○如等人起意而共同為傷害行為，如果屬實，則上訴人與陳○川兩人究係何時始有傷害之犯意聯絡？此涉上訴人與李○如、林俊忠及少年吳００等人俱已停止第一階段之傷害行為後，是否仍應就陳○川獨自對蔡○賢傷害致死之行為負共犯之責？自應詳加認定。

且按刑法第十五條第二項關於不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有直接防止結果發生之積極作為義務為前提，且須該不作為與法益侵害間存有因果關係，認其行為與作為犯同等價值，始能令負犯罪責任。

原判決上引事實之認定，雖以陳○川出手毆打蔡○賢時，上訴人未予阻止，反而出言要蔡○賢坐好，任由陳○川踹踢蔡○賢以洩憤等情，似認上訴人係應對蔡○賢傷害致死之結果負不作為犯之責任。

惟依原判決認定之事實，上訴人既已終止第一階段傷害蔡○賢之行為，且其與李○如、林俊忠及少年吳００共同對蔡○賢所為之傷害，原判決認並非致死之傷，能否謂其叫蔡明賢坐好，即應對陳○川傷害蔡○賢致死之結果負防止結果發生之義務？未據原判決在事實欄內明白記載，亦未於理由欄說明認定之理由，判決自有違誤。

（二）兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，該法第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

此項規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，應優先於少年事件處理法適用；

成年人倘與少年共同實行犯罪，自應依法加重其刑。

依原判決上引事實之記載，上訴人係接續其與李○如、林俊忠及少年吳００等前階段共同傷害蔡○賢之行為暨後階段與陳○川共同傷害致蔡○賢死亡之行為，理由說明上訴人此部分行為與李○如、林俊忠及少年吳００等四人係共同正犯，似謂上訴人前後階段傷害蔡○賢之行為應係同一傷害犯行之接續進行。

如果無訛，上訴人既與少年吳００為共同實行傷害之行為，原判決竟棄置上開加重之規定於不論，且未敘明上訴人前階段之共同傷害行為與後階段共同傷害致死行為究竟如何處斷，判決有不適用法則及理由不備之違法。

（三）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，且應於理由內敘明其審酌量刑輕重之基準，否則難認適法。

蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪。

原判決對上訴人及共同正犯陳○川，論處相同罪名，並均科處有期徒刑九年。

惟依原判決認定之事實，蔡○賢係由陳○川下手實行攻擊行為致死，理由復說明依累犯規定對陳○川加重其法定刑（見原判決正本第二三頁）；

而其量刑之理由說明：「審酌陳○川僅因細故，即出手毆擊被害人，且於被害人倒地後仍以腳猛力踹踢被害人，致使被害人因外傷性顱內出血神經性休克死亡，惡性重大，嚴重危害社會安寧至鉅；

甲○○於前開時地，糾眾毆打被害人在先，已使被害人無力反抗，嗣於共犯陳○川接續將被害人毆打倒地並猛力踹踢被害人頭部之際，非但未加以阻止，反出言要求被害人坐好，任由共犯陳○川不斷猛力攻擊被害人，情節亦屬重大」等語（見原判決正本第二四頁）。

似未認上訴人之惡性較陳○川為重大，則何以上訴人未加重其刑，卻與陳○川量處相同刑度？未據說明其理由，判決亦有可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。

另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
Ｋ