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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林敏澤律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第五九、六○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯、行為時牽連犯之規定，從一重仍論上訴人以犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑七年，褫奪公權五年，所得財物新台幣（下同）十萬二千四百七十元，應予追繳發還澎湖縣政府，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）刑法上之公務員，同法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」
現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」
學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。
考之該條文之修正，行政院、司法院提案之修正條文（下稱行政院版）：「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。
但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。」
除仍維持「依法令從事於公務」用語，並參照貪污治罪條例第二條後段之規定及司法院釋字第四六二號解釋意旨，增訂限以受公務機關委託行使公權力之人員，始認為刑法上之公務員，如受託之事項與公權力無關，即不課以與一般公務員相同之責任；
復於但書增訂排除公立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為之人員於刑法上公務員之列。
嗣有立法委員因鑒於行政院版，既主張「有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正？又行政院版增訂但書規定，固可消弭長期以來實務扭曲公務員概念之缺憾，惟此例外規定恐有掛一漏萬之虞。
例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人為公務員，因不在但書排除之列，是否不適用，恐難釋疑等缺失。
乃提出修正草案，建議修法方向為：㈠、「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，係因「從事於公務」一語抽象、模糊易生爭議，宜限定於「國家或地方自治團體之組織成員」。
因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服務義務。
倘無法令之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員。
㈡、雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。
例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員即為依其他法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人。
此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購人員等均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。
㈢、「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較行政院版增訂條文用語周全。
此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第二條、國家賠償法第四條第一項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。
嗣經立法院綜合各提案，修正通過上揭現行條文（參見法務部編印之二○○五年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編<下>第一○二至一三○頁）。
由此可見，修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。
其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。
授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；
委託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。
又同法第十條第三項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」
固僅為純文字之修正（即「制作」二字，依法律統一用語表修正為「製作」），然因刑法上公務員之概念已有更易，則公文書之範疇如何，自亦應依修正後公務員之定義以界定此等人員基於職務上製作之文書，是否屬於刑法規範之公文書。
依前述修法經過及立法理由之說明，服務於各級公立學校之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；
修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之行為，應視為刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公立學校並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。
本件原判決以上訴人甲○○為澎湖縣湖西鄉沙港國民小學（下稱沙港國小）校長，認其係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，已屬違誤。
又原判決認定上訴人與同屬公務員之該校工友曾銀月（已判決確定）共同盜用該校出納李錫文、主計陳碧蓮等人之職章，而偽造渠等職務上所共同製作之「經費報銷憑證」、「黏貼憑證用紙」、「工程估<勘>驗單」，觸犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪（見原判決第十七頁）。
然出納李錫文、主計陳碧蓮（併包括原判決理由漏未論述之其事實欄第二項所載被盜蓋職章之總務處主任陳天福、教務處主任金生忠）等人，是否屬於現行刑法第十條第二項規定之公務員，即與判定上開各項文書之性質，至有關係。
原審對此悉亦未調查清楚，審認明白，即遽論以偽造公文書罪，併嫌速斷，自難以昭折服。
（二）檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指檢察官就實質上一罪或想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯等裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，其效力應及於全部而言；
若起訴之部分與未起訴之部分，不生實質上一罪或裁判上一罪之關係，即無一部效力及於全部之餘地。
又修正前刑法上之牽連犯，係指行為人本僅有犯一罪之故意，惟其方法或結果行為，另犯其他罪名，而此二罪名之間，在客觀上即通常觀念上，認具有方法（手段）與目的，或原因與結果之牽連關係，亦即有不可分離之直接密切關係者而言。
若另一犯罪係臨時起意，縱係利用前犯罪之結果行為而犯，因其犯意各別，自無牽連犯之適用。
依原判決事實欄第一項前段之認定，上訴人係因執行前台灣省教育廳民國八十三年度補助沙港國小「飲用水改善工程」經費四十萬元，而於八十八年五、六月間，實行填製不實會計憑證（統一發票）、偽造公文書（經費報銷憑證、黏貼憑證用紙、工程估<勘>驗單）、偽造私文書（工程承攬單）及公務員登載不實（工程估<勘>驗單）等行為；
其第一項後段則認定：上訴人將沙港國小活動中心二樓增闢廁所一間之施作工程，其中有關水泥工、搗擺等工程款十一萬七千二百七十元之領據，於八十八年十一月間，持向澎湖縣政府申請核撥該校幼稚園新設開辦費中之補助經費而重複報銷，單獨利用職務上之機會，詐取新設幼稚園開辦費中之補助經費十萬二千四百七十元等情；
並於理由內說明上開後段部分利用職務上之機會詐領補助經費之事實，未據檢察官起訴等旨（見原判決第十九頁倒數第二行至第二十頁第一行）。
則上訴人嗣後之利用職務上之機會，以別紙領據持以詐領新設幼稚園開辦補助經費（此部分共補助開辦費一百萬元、設備器材費五十萬元。
見偵字第五九號偵查卷㈠第一三四頁）十萬二千四百七十元之行為，與其原來之執行「飲用水改善工程」所犯偽造文書等各罪之行為，兩者之間究竟有如何直接密不可分之方法（手段）與目的，或原因與結果之牽連關係？攸關起訴書所未敘及之上訴人利用職務上之機會詐取財物事實，得否併為審判之認定。
原判決就此並未詳為說明，僅泛謂「此部分與起訴之商業會計法第七十一條第一款及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十一條、第二百十條等部分，有修正前牽連犯關係，此部分為起訴效力所及」云云（見原判決第二十頁第一至四行），即併予審究，要難謂無理由欠備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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