最高法院刑事-TPSM,97,台上,1069,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０六九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 林石猛律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月六日第二審判決（九十六年度選上訴字第二八０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度選偵字第四八〈原判決漏載〉、六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決（原判決主文第一項誤寫為「原判決撤銷」，原審已於民國九十七年二月十八日依職權裁定更正，有卷附該裁定可稽），改判均論上訴人等二人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，甲○○處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年；

乙○○處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。

係依憑上訴人乙○○之部分自白（除否認甲○○《係九十五年六月十日投票之第十八屆台南縣西港鄉鄉民代表選舉之候選人》知情而與其有共同賄選之犯意聯絡外，就原判決事實欄所載之犯罪事實均坦承不諱），證人黃守中（證陳甲○○指示伊向競選服務處拿錢並拜託伊幫忙買票，伊並已履行等情）、曾惠淑（證以甲○○於選前曾聯絡伊至其競選服務處，並由乙○○交付一份名冊及新台幣《下同》一萬六千元給伊，伊依名冊交付款項；

伊嗣將餘款六千元直接還給甲○○等語）、李黃秀雲、林崑庚、林詠樂、李炭、方黃秀緞、黃金品（以上六人均證述黃守中曾交付賄款給伊，並約定投票予甲○○等語）、蔡惠蓉（證述曾惠淑於選前曾抄錄伊家之選舉人名冊，並交付四千元給伊，請伊投給甲○○，另將三千元請伊轉交給李清泉等語）、劉美辰（證稱伊在曾惠淑家中，曾惠淑拿三千元給伊，並約定投票給甲○○等情）、李清泉（證述蔡惠蓉拿三千元給伊，拜託伊支持甲○○等語）、陳黃銀隊（證稱伊於選前有到黃陳玉盞家中，交給黃陳玉盞三千元，並拜託她將票投給甲○○等語）、黃陳玉盞（證以陳黃銀隊到伊家中拜票，有口頭上請伊支持甲○○，問伊家中成員，以一個人頭一千元賄選，拜託伊全家投票給甲○○，當時伊稱家裡有三人，陳黃銀隊直接拿現金三千元給伊，事後伊在投票時也是投給甲○○等語）等人之供詞，並參酌卷附甲○○使用門號0000000000號行動電話監聽譯文二份（載有甲○○與曾惠淑談論關於進行本件選舉買票，及甲○○與黃守中討論有關選民黃陳玉盞是否在買票對象之列等內容）、台灣台南地方法院檢察署九十五年四月二十六日南檢朝行監字第０００六六五號及同年五月二十三日南檢朝行監續（原判決漏載「續」字）字第０００八五０號通訊監察書二份（監察通訊之電話號碼列有0000000000號），扣案之賄款等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。

而以甲○○否認犯罪，辯稱：伊對乙○○、陳黃銀隊等之賄選行為，均不知情，伊未授意賄選，亦未曾交付賄款；

伊有打電話請黃守中、曾惠淑過來泡茶聊天，但沒有要他們賄選；

曾惠淑所退還之賄款六千元，不是退與伊云云，為卸責之詞，不足採信；

又以乙○○否認係甲○○所指使，並否認甲○○與之有犯意聯絡，及其以證人身分證述係伊私下委託黃守中、曾惠淑為甲○○買票，係伊自己拿錢出來付，甲○○不知情，伊是在服務處剛好遇到黃守中、曾惠淑，伊就拿錢給他們云云，係迴護甲○○之詞，亦無足取；

至甲○○及其原審之辯護人雖辯以：甲○○有在電話中要求乙○○不得進行賄選，但監聽譯文並未顯現對其有利之此部分對話等語。

惟因選舉期間，檢警本即會對有賄選嫌疑之候選人進行監聽，甲○○及其辯護人上開辯解縱然屬實，亦係甲○○為防止其與乙○○疑似欲賄選之對話被檢警監聽，而預為將來被查獲時自保之舉，尚不足為其有利之認定。

均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人等二人之上訴意旨略稱：㈠、原審未請檢察官就證人黃守中、曾惠淑於偵查中向檢察官所為之陳述，具有特別可信情況之客觀事實舉證證明，且原判決就何以認定其二人於偵查中之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，無「顯有不可信之情況」，亦隻字未提，有判決不備理由、判決不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、原審採用證人黃陳玉盞、李黃秀雲、林崑庚、林詠樂、李炭、方黃秀緞、黃金品、蔡惠蓉、劉美辰、李清泉於偵查中未經對質之證詞，資為認定上訴人等二人犯罪之依據，不僅違反刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定，且與同法第一百五十四條第一項之無罪推定原則，同法第一百六十一條第一項檢察官應負舉證責任之規定相違。

㈢、檢察官於九十五年六月十三日、二十六日訊問證人曾惠淑時，均未全程錄音，顯有不可信之情況，原審未傳喚曾惠淑到庭作證，以釐清其陳述是否出於自由意思？筆錄之記載是否與其陳述相符？有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣、原審僅憑證人黃守中之陳述，資為認定上訴人等二人犯罪之主要證據，並未調查其他補強證據，亦有判決不適用法則之違法。

㈤、本案監聽譯文包括被告及被告以外之人部分，被告部分應符合任意性與真實性，始有證據能力；

被告以外之人部分則屬審判外之陳述，原則上不得作為證據，原審未加以區分而認監聽譯文均有證據能力，併有判決不適用法則之違法等語。

惟查：㈠、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；

僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。

卷查上訴人等二人之原審辯護人在原審雖以證人曾惠淑之偵訊筆錄未經錄音，主張有顯不可信之情況，無證據能力云云（見原審卷第七十九、八十頁）。

然原審已就此事項加以調查，並於判決詳予說明前開主張不可採取之理由（見原判決第八頁），核無上訴意旨所指之違法情形。

至黃守中於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，原判決未說明其無例外不得作為證據之理由，揆諸上開說明，亦無違法可言。

上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

㈡、被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。

而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；

詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。

現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。

卷查上訴人等二人及其原審辯護人在原審不惟未聲請傳喚證人黃陳玉盞等人到庭對質並接受詰問，且其辯護人在原審復陳稱：選民部分，於偵查中之陳述，主張無證據能力，惟無傳訊必要，因選民沒有人指證甲○○賄選，而乙○○是認罪了等詞（見原審卷第六十五頁）。

則原判決於理由內敘明：「證人黃陳玉盞、李黃秀雲、林崑庚、林詠樂、李炭、方黃秀緞、黃金品、蔡惠蓉、劉美辰、李清泉於偵查中作證時均有依法具結，又甲○○及其選任辯護人於原審（指第一審）及本院（指原審）準備、審理時均明知上開證人於審理時尚未經詰問，但仍不主張傳訊上開證人到庭接受其詰問，顯係其自行捨棄而不行使其詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言。

此外，並無證據證明渠等證詞有顯不可信之情況」等語（見原判決第五頁），認上開證人即選民於偵查中之證詞均有證據能力，而採為證據，於法並無不合。

核無上訴意旨所指剝奪其對質、詰問權，違反無罪推定、舉證責任規定等違法情形，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。

是否錄影，得就其有無必要性作考量；

全程同步錄音，則無裁量餘地。

並於第一百條之一第二項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。

九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。

本法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。

卷查原審勘驗本件檢察官於九十五年六月十三日、二十六日偵訊證人曾惠淑之光碟結果，九十五年六月十三日偵訊光碟無法顯現畫面，同年月二十六日偵訊光碟有畫面，但無聲音等情（見第一審卷第一四七頁），固無全程錄音可查，惟曾惠淑於第一審係共同被告，其以被告身分陳明，就上開偵訊筆錄同意採為證據（見第一審卷第五十二頁）；

於九十五年十二月八日第一審審判時，以證人身分作證，亦證稱：伊在偵查中所言屬實等語（見第一審卷第一四七頁）。

則原審以曾惠淑於偵訊時之供述筆錄，其任意性與真實性均已獲得擔保，認有證據能力（見原判決第八頁），於法並無違誤。

上訴意旨漫為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決認定上訴人等二人有本件賄選之犯罪事實，除依據證人黃守中之證言外，並已參酌前述證據資料而為論斷說明，已如前述。

核無徒憑證人黃守中之證言而為論罪之情形。

上訴意旨未依卷內訴訟資料執為指摘，要非合法之第三審上訴理由。

㈤、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。

又原判決採用為證據之監聽譯文，其內容係有關甲○○使用0000000000號行動電話與曾惠淑談論關於進行本件選舉買票之事宜；

及其與黃守中討論有關選民黃陳玉盞是否在買票對象之列等情（見原判決第十頁第二十一至二十三行，第十四頁第二十六至三十一行），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。

又原審於審判期日調查證據，並已踐行向上訴人等提示上揭監聽譯文等程序，上訴人等二人均稱：「沒有意見」等語，有審判筆錄可稽（見原審卷第一四一、一四二頁）。

前揭監聽譯文屬文書證據之一種證物，如何認其有證據能力，亦經原判決於理由內論述甚詳（見原判決第六至七頁）。

上訴意旨以前述經監聽之對話為審判外之陳述，容有誤會；

執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十九 日
Ｑ