最高法院刑事-TPSM,97,台上,1862,20080501

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八六二號
上 訴 人 甲○○
段132號
上列上訴人因違反動物傳染病防治條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二日第二審判決（九十六年度上訴字第一九四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八○五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同連續違反中央主管機關公告禁止檢疫物輸入之規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物罪刑。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查共犯之姓名、人數除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於共犯之記載，旨在辨別犯罪行為之同一性。

原判決關於共同正犯之姓名、人數，依上訴人及共犯之自白，記載為：或與共同正犯陳曦、大陸地區姓名年籍不詳之江姓、陳姓成年男子、台灣地區姓名年籍不詳之許姓成年男子等合組走私集團；

或與共同正犯許志宏、高政隆、大陸地區姓名年籍不詳之謝姓成年男子、台灣地區年籍不詳之謝姓、王姓成年男子等人合組走私集團。

依此項記載，已達於可得確定之程度。

因走私集團，人數眾多、成員不定，除上訴人與共同正犯陳曦、顏賢明、許志宏、高政隆外，其他共同正犯之姓名、年籍不詳，自毋庸一一加以細究，原審已盡其職權調查證據之能事，縱其他共犯人數，或為六人，或為七人，但既均係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責。

原判決以共同正犯論處，究於判決本旨無生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。

又查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌上訴人擅自輸入動物之活體、屍體，危及禽流感病毒之擴散，犯罪情節非輕等一切情狀，認檢察官上訴指摘第一審量刑失出，為有理由，爰量處上訴人有期徒刑二年四月，減為有期徒刑一年二月。

已詳敘其斟酌刑法第五十七條所列情狀，此乃原審自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，尤無判決理由不備之違法。

另按沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，其餘則採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。

又行動電話手機與 SIM卡係獨立的二個物體，SIM卡可以插在不同之手機上使用，故手機上之SIM卡不以與手機同一人所有為限。

原判決引用第一審判決書之事實及理由認定：0000000000號、0000000000號行動電話手機屬於上訴人所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定而予以宣告沒收；

至於該二支手機上之 SIM卡則屬於電信公司所有，爰不予宣告沒收等情。

因手機上之 SIM卡應否沒收，事實審法院本有自由裁量之權。

縱扣案之 SIM卡二張屬於上訴人所有，原判決未予調查而不予宣告沒收，仍無違法可言。

末查刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。

本件扣押之物品包含第一審判決書附表三上訴人所有之手機二支及附表四所示之 SIM卡二張。

原判決引用第一審判決書事實及理由欄之記載：將扣押物品漏載 SIM卡二張；

另扣押物品附表一編號８，九宮鳥五十五隻，係屬「活體動物」，原判決引用第一審判決書事實及理由欄之記載，將之誤載為：本件扣案如附表一編號８之「動物屍體」等語，固有漏載或誤載情事，但此項錯誤，並不影響全案情節與判決本旨，仍可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，不得據為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
Ａ