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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八六五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月三日第二審判決（九十六年度上訴字第一四六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二七七九０號、九十六年度偵字第五五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決認定上訴人即被告乙○○與綽號「阿宏」暨另一不詳姓名成年男子共同基於私運、運輸管制進口物品即第四級毒品麻黃素之犯意聯絡，於民國九十五年十月二十二日，自大陸地區南澳島附近海域，以漁船私運麻黃素至台南市安平港附近海域，再由乙○○僱用丙○○、甲○○及丁○○駕駛小客車至安平港運河路觀景台附近接運。
同月二十四日零時許，乙○○及某不詳姓名男子將走私漁船拋至海面上之塑膠袋包裝麻黃素（淨重共一百四十八點一六公斤，包裝重五點六四公斤）接上岸，並移至觀景台旁。
約二十分鐘後，甲○○駕車搭載丙○○、丁○○至觀景台旁，基於共同運送、運輸麻黃素之犯意聯絡，將麻黃素搬上小客車後行李箱內，而著手於運送、運輸行為，尚未起運離開現場，即經警查獲，致丙○○、甲○○及丁○○運送、運輸未遂等情。
爰撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同運輸第四級毒品（累犯）罪刑。
固非無見。
惟查：㈠原判決主文諭知「乙○○共同運輸第四級毒品，累犯」罪刑，但對於乙○○構成累犯之事實，則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及適用累犯論處之理由，致主文失所依據，難謂無判決不載理由之違法情事。
㈡乙○○之選任辯護人具狀辯稱乙○○已供出本案麻黃素之貨主（來源）係曾裕龍，並於九十六年八月六日具狀向台灣高雄地方法院檢察署提出告發，有加蓋台灣高雄地方法院檢察署收文章之「檢舉狀」為憑等語（見原審卷第六十九頁、第一一五頁、第一一六頁）。
經核該「檢舉狀」略謂曾裕龍於九十五年十月十六日左右，委託乙○○僱用漁船前往大陸地區南澳島外海載運麻黃素回台，代價新台幣（下同）九十萬元（先付二十五萬元），乙○○乃以六十五萬元之代價（先付十九萬元）僱請蔡清俊擔任船長之「金福一號」漁船載運，於同月二十四日將麻黃素運抵台南市安平港附近海域，由乙○○另僱用丙○○等人搬運時，經警查獲等情。
所述如果無訛，乙○○似已供出毒品之來源，非僅供出其共犯，倘因而查獲，即有適用毒品危害防制條例第十七條減刑與否之問題。
乃原判決未向台灣高雄地方法院檢察署函詢是否已查獲扣案毒品之來源，遽認乙○○僅供出共犯，且自承該案尚未起訴，不得邀減其刑（見原判決第十六頁第十四行至第二十三行），尚嫌速斷。
檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於乙○○部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○（下稱丙○○等三人）受僱於乙○○，基於共同運送、運輸管制進口物品即第四級毒品麻黃素之犯意聯絡，於上開時地，將麻黃素搬至小客車後行李箱而著手於運送、運輸行為，尚未起運離開現場，為警查獲，致未得逞等情，因而撤銷第一審關於丙○○等三人部分之判決，改判論處丙○○等三人共同運輸第四級毒品未遂（丙○○為累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以丙○○等三人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
按共同正犯對於他正犯實行犯罪之行為應負全部責任者，以其意思聯絡範圍內者為限，對於超越犯意聯絡範圍之行為，即難令負共同責任。
原判決依其確認之事實，以丙○○等三人受僱於乙○○，而於乙○○私運、運輸麻黃素進入台灣地區後，始駕車至台南市○○○○○路觀景台附近接運，甫搬運上車，尚未啟運離開現場，即經警查獲，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第四項運輸第四級毒品未遂罪、懲治走私條例第二條第一項（即九十五年五月三十日修正公布、九十五年七月一日施行前懲治走私條例第三條第三項、第一項）運送走私物品未遂罪，並依想像競合之例，從較重之運輸第四級毒品罪處斷。
至丙○○等三人對於乙○○自大陸地區私運、運輸麻黃素至台灣地區部分，並無為自己犯罪之意思而參與，且係於乙○○走私既遂後，始參與境內之運送、運輸行為，對於乙○○走私入境前之私運、運輸行為，不能令負共同責任，判決內已詳加審酌論敘（見原判決第十五頁第十四行至第十六頁第一行、第十七頁第八行至第十九行），並無檢察官及丙○○等三人上訴意旨所稱判決適用法則不當等之違法情事。
至丙○○等三人與何些人為共犯，於其罪責之成立及判決本旨均不生影響，上訴意旨此部分所指，並非適法之第三審上訴理由。
復查丙○○等三人辯稱彼等受僱於乙○○，事先言明搬運香菸，不知走私物為毒品等語，屬卸責之詞，並無可取。
又丙○○等三人駕車至台南市○○○○○路觀景台附近後，即開始將麻黃素搬上小客車後行李箱內，已著手於運輸、運送行為之實行。
警方採取小客車上之指紋、掌紋送驗比對結果，雖其中八枚指紋與丙○○等三人及乙○○之指紋不符，其他指（掌）紋則因紋線不清、特徵點不足而無法比對，有鑑定書可稽。
但一般人以手指或手掌碰觸物品，可能因碰觸角度、位置、力量大小及物品材質等因素，無法留下清晰且足以辨識之紋痕，該鑑驗書尚不足為有利於丙○○等三人之認定，原判決亦已綜合全部卷證資料，參互斟酌判斷，逐一剖析說明（見原判決第九頁第二十一行至第十四頁第二十二行）。
丙○○等三人猶執上開陳詞辯解，漫就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，憑己見再事爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 六 日
Ｍ
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