最高法院刑事-TPSM,97,台上,1871,20080501

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八七一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告強制性交而故意殺被害人案件，檢察官不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈨字第一二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一００三號），提起上訴；
被告甲○○部分經判決後，原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）與呂○鎧（業經原審更㈥審判刑確定）係於獄中執行徒刑時結識之朋友，呂○鎧於民國八十二年十一月十日徒刑執行完畢出獄後，受僱於台北縣中和市明欣西點麵包店擔任師傅，並由該店老闆吳○哲於同年十二月十九日租得中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓公寓供其居住，被告於同年十二月十七日獲准假釋出獄後，即向呂○鎧借住上址。

詎被告竟於同年十二月二十一日與呂○鎧基於對於女子以強暴方法而為性交之犯意聯絡，推由被告於翌（二十二）日下午四時許，依報載廣告，打電話至台北市○○○路○段○○○號五樓五一０室旺興家教中心，佯以徵聘家教為其女補習英文，誘使欲擔任家教之國立中興大學法商學院財稅系四年級女子Ａ（姓名、年籍資料均詳卷，下稱Ａ女）依約於同日下午七時十分許，至中和市○○路○段其上址住處面洽應徵。

待面談完畢，Ａ女欲離去時，被告隨即將客廳電燈關掉，並與呂○鎧合力將Ａ女制服，將Ａ女抬到客廳中央，因Ａ女仍極力抵抗，由呂○鎧用大腿壓住Ａ女左手，右手抓住Ａ女右手，左手扼住Ａ女頸部，致使Ａ女不能抗拒，由被告脫下Ａ女褲子，而對Ａ女強制性交得逞，呂○鎧見Ａ女斯時已奄奄一息，因心中懼怕，遂未再對Ａ女強制性交，但為防止Ａ女醒後喊叫致事跡敗露，另萌殺人之犯意，將自Ａ女身上脫下之衛生褲，在Ａ女頸部打結後，即離開現場返回明欣西點麵包店繼續工作。

被告於呂○鎧離去後，見Ａ女尚有呼吸未死，恐Ａ女醒來呼救，亦獨自基於殺人之犯意，復將纏繞Ａ女頸部之衛生褲再打一死結，Ａ女終因頸部被打死結窒息死亡，被告在將Ａ女拖至臥室並以紙箱抵住該臥室門後，於當晚八時十分許搭乘計程車逃逸等情。

因而撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判論處被告二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺被害人罪刑（量處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；

又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；

前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；

再卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長亦應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。

事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。

原判決引用卷附證人黃○旺、陳○材、陳○亮、邱○旺、吳○哲於警詢、偵查、第一審、原審更㈡審或原審更㈥審之供述筆錄及JOHN BUTLER之著作「FORENSIC DNA TYPING」、「台灣地區人口短序列重複多型（即 STR）基因組頻率及單一血親親子鑑定可靠性之研究」、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）網頁、DNA 鑑定簡介、台灣高等法院檢察署法醫中心（82）高檢鑑字第五二二號鑑定書、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆錄、報紙、旺興家教中心之客戶資料表、會員申請書、委託約定書、收據、現場平面圖、現場照片、交通部雙和電信局八十五年六月二十一日雙服（八五）字第三二一號函等文書、證物，採為判決基礎之部分證據（見原判決第九頁第二十一行至第十頁第三行、第十六頁第十七行至第十九行、第十六頁第二十七行至第三十行、第二十五頁第二十七行至第二十六頁第三行、第二十七頁第二行至第二十八頁第十行、第二十八頁第二十一行至第二十九頁第十行、第三十三頁第二十三行至第二十五行、第三十三頁第二十九行、第三十行）。

惟原審於九十七年一月二十二日上午九時三十五分審理時，並未將之提示、宣讀或告以要旨，踐行法定調查程序，予被告得為適當辯解之機會，有前開審判程序筆錄在卷可按（見原審重上更

㈨卷第一四八頁至第一五四頁），其所踐行之訴訟程序，自難認適法。

㈡、原判決援引法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九十六年八月二十七日法醫理字第○○○○○○○○○○號及九十六年十一月三十日法醫理字第○○○○○○○○○○號函示內容，據謂被告於與呂○鎧共同對Ａ女強制性交時，呂○鎧為防阻Ａ女掙扎而以左手扼住Ａ女頸部，此雖係導致Ａ女窒息之主因，但Ａ女斯時既仍有呼吸，即尚未死亡，前述法醫研究所函亦認Ａ女於頸部被打結時，已達腦死之程度，故被告與呂○鎧應係於Ａ女腦死後，再以衛生褲在Ａ女頸部打死結加工，因而促成Ａ女無法呼吸死亡（見原判決第二十三頁第二十三行至第二十四頁第二十五行）。

然卷附前開法醫研究所法醫理字第０九六０００二八九０號函係謂：「……貴院（指原審法院）受理九十六年度重上更

㈨字第一二一號一案，函詢死者Ａ女死亡之有關事項，復如說明二，請查照。

說明……二……㈢依鑑定書及鑑定人研判如下：１……由複驗及解剖發現（Ａ女）甲狀軟骨左、右側確有凹陷性壓痕分別為二．０及一．０公分直徑狀，研判為由手扼頸部，常見由手部拇、食指經虎口緊扣之結果，故支持凶嫌有用左手扼住（Ａ女）頸部且緊扣長時間造成甲狀軟骨及舌骨骨折之結果。

２……一般人在受手扼致甲狀軟骨及舌骨骨折窒息達昏迷無意識腦死狀況約需三至五分鐘，主要因呼吸道受扼縊、阻塞氧氣供應、大腦神經缺氧達腦死狀況。

惟其他器官如心跳尚可跳動、間隙性呼氣或四肢間隙性抽搐、抽動等行為尚能發生，則尚有可能誤以為死者尚存活之可能，綜判在醫學上認定死者（Ａ女）主要遭手扼窒息死亡。

３……⑴以衛生褲打結，其緊密度無法造成手指之扣指狀之痕跡，且其凹陷痕位於甲狀軟骨凸出之雙側，且雙側呈小於六十度，若為打結壓痕應為條狀平行壓迫，無法恰巧位於甲狀軟骨前尖凸出物縫合區之雙側。

⑵綜合研判其衛生褲打結為凶嫌手扼Ａ女後達窒息死亡後，再環繞於Ａ女頸部之結果。

４……Ａ女為手扼窒息死亡，而非遭衛生褲打結致窒息死亡。

研判其頸部打結時，死者已達腦死之程度」（見原審重上更㈨卷第七十二頁至第七十四頁）。

另該所法醫理字第○○○○○○○○○○號函亦稱：「……貴院（指原審法院）受理九十六年度重上更㈨字第一二一號一案，函詢死者Ａ女死亡之有關事項，復如說明二，請查照。

說明……二、本所原鑑定人研判意見如下：㈠死者Ａ女……於八十二年十二月二十三日遭發現遇害，解剖發現頸部皮下組織有明顯出血、舌骨、右弓柄部斷裂及甲狀軟骨裂損，死者頸部生前確遭手扼、窒息死亡。

㈡依現場勘查，滿地血跡約二００（應係二０）西西，主要由陰道流出，且陰道口仍有乳白色液體向外流出，混合著血液，支持遭強姦時尚有心臟跳動之體液循環，並導致陰道會陰區損傷並有血液流出於地板，較支持在死亡前有強制性交之性侵害行為，較可能以陰莖插入造成陰道損傷及有再射精之結果」（見原審重上更㈨卷第一二三頁）。

倘均無訛，前開法醫理字第○○○○○○○○○○號函已說明，Ａ女於死亡前雖被人強制性交，但其係因頸部遭人手扼致窒息死亡；

另法醫理字第○○○○○○○○○○號函既稱本件應係凶嫌手扼Ａ女致窒息死亡後，再以Ａ女之衛生褲環繞於頸部並打結，該以衛生褲在頸部打結，並非造成Ａ女窒息死亡之原因，復謂Ａ女頸部遭凶嫌以衛生褲打結時應已腦死，雖Ａ女此時可能尚有心臟跳動、間隙性呼氣或四肢抽搐等情形，然不表示其仍然存活。

依上開二函所示，所稱「腦死」似與「死亡」同義。

原判決謂：被告與呂○鎧共同對Ａ女強制性交時，呂○鎧為防阻Ａ女掙扎而以左手扼住Ａ女頸部，雖係導致Ａ女窒息之主因，但Ａ女斯時既仍有呼吸，即僅為腦死而尚未死亡，故被告、呂○鎧嗣再以衛生褲在Ａ女頸部打死結，應為促成Ａ女無法呼吸致死之原因云云，與卷內資料即未儘相符。

究Ａ女係於呂○鎧以左手扼壓其頸部，而於被告對其強制性交得逞後，即已窒息死亡？抑如原判決認定之當時雖奄奄一息，但尚有呼吸，並未死亡，係於被告及呂○鎧因恐Ａ女醒後喊叫，致事跡敗露，先後以衛生褲在Ａ女頸部打結，始致Ａ女窒息死亡？如屬前者，據被告於檢察官偵查中供稱：「（呂○鎧提議要找一個女孩認識）我也曾經提議說要找一個女孩子認識，呂某也說好」、「我……買了自由時報，看了自由時報二十七版家教中心廣告……我向家教中心講我朋友有一個女兒要學英文，我自己要作生意也要學英文，所以告訴家教中心要請家教……」、「……Ａ女到達時，呂○鎧已下班回來，Ａ女進來後，就將布鞋放在陽台，我們在客廳泡茶聊天約四十多分鐘後，她說太晚了要回去，呂○鎧使了一個眼色給我，意思要她不要走，我去把燈關掉，我隨即抓住Ａ女右手，Ａ女說要怎麼樣，後來呂○鎧就抓她的手臂，我就把Ａ女雙腳抬起來，我們合力抬她到客廳……因Ａ女掙扎並用腳踢他（呂○鎧），呂○鎧就說他已抓不住，然後我們二人又對換位子，由呂○鎧蹲下，用左大腿壓住Ａ女左手，用右手抓住Ａ女右手，用左手掐住Ａ女頸部。

我就將Ａ女褲子脫光，我將自己之褲管脫下，另外一邊褲管還穿著，強姦Ａ女得逞。

在我強姦Ａ女之過程中，呂○鎧以前開動作，壓著Ａ女。

強姦完畢後，呂○鎧看到Ａ女不再掙扎，就說為什麼會這樣，這時呂○鎧以Ａ女所穿之衛生褲，在Ａ女脖子上打結，接著呂○鎧說要回麵包店就走了，我再將Ａ女脖子上之衛生褲再打一個結……」，原判決並援引其上開供述資為判決基礎（見原判決第二十一頁第十七行至同頁末行）。

如果不虛，依被告之上開供述，其與呂○鎧共謀佯以徵聘家教，誘騙Ａ女至其等住處，原似僅為滿足其等淫慾，並無殺害Ａ女之犯意，係於其等於對Ａ女著手強制性交過程中，因Ａ女掙扎、抵抗，始推由呂○鎧用左大腿壓住Ａ女左手，以右手抓住Ａ女右手，用左手掐住Ａ女頸部，致Ａ女窒息死亡，則其等當時推由呂○鎧用左手掐住Ａ女頸部究僅在壓抑Ａ女之掙扎、抗拒，以達強制性交目的，因而致Ａ女於死，主觀上並無殺人之犯意？抑初即有致Ａ女於死之直接或間接殺人故意？即值深入研求。

實情為何？為明真相，且此攸關法律之適用，於被告之利益難謂無重大關係，本院前三次發回意旨即一再指應就造成Ａ女窒息死亡之原因詳加調查審認，並於理由內為必要之說明（見本院九十五年度台上字第三二二二號刑事判決第二頁、第三頁；

九十五年度台上字第五六八二號刑事判決第四頁、第五頁；

九十六年度台上字第三三三四號刑事判決第三頁至第五頁）。

乃原審雖曾向法醫研究所函查造成Ａ女窒息死亡之原因，然未釐清該所函覆意旨，仍認Ａ女確因頸部遭被告及呂○鎧以衛生褲打死結致窒息死亡，致其違誤之情形依舊。

以上均為本院得依職權調查之事項，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
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