最高法院刑事-TPSM,97,台上,1873,20080501

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二八八四、三三四０、四二二二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人廖源道、魏光正、王振義於原審更審前已證陳本件南投縣中寮鄉投二十二線竹圍段改善工程、投二十二線未拓寬改善工程、投二十二線柴城段改善工程、投十七線雙福橋段改善工程、投十七線爽文村龜坑橋改善工程、投十七線道路拓寬工程等六項工程（下稱本件六項工程）之用地取得並無問題，嗣上訴人於民國八十八年五月十二日及同年月十八日製作中寮鄉公所中鄉建字第五０八八號及中鄉建字第五三六二號函時，上開工程有部分之用地取得及補償費發給尚未完成，但此究係上開證人之證述不實，抑地主事後反悔而不願意提供土地供上開工程使用之故？尚有疑義，上訴人於原審已具狀請求再傳喚前開證人到庭查明，乃原審未予置理，又未說明其理由，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈡、上訴人於製作前述中寮鄉公所中鄉建字第五０八八號及第五三六二號函前，中寮鄉公所已在八十八年度預算內編列工程配合款，該鄉公所編製之同年度總預算案「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」，亦編有預估上級補助該鄉公所重大工程建設之預算，數額高達新台幣（下同）一億元，中寮鄉公所前主計室主任劉玉麗於原審更㈠審復證陳中寮鄉鄉長吳朝豐（已死亡，經判決公訴不受理確定）在台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）核撥本件六項工程補助款之公文下來前，曾提及已透過民意代表陳啟吉等人向台電公司爭取該項補助，並表示該補助款應會下來，故其知悉五百萬元補助款之事等語。

足見上訴人於製作上開中寮鄉公所函時，陳啟吉應已為中寮鄉公所向台電公司爭取到五百萬元之補助款，否則上開中寮鄉公所函之副本何須送給陳啟吉，劉玉麗又如何知悉有該筆補助款，上訴人係因相信吳朝豐前開所述，而製作上開中寮鄉公所函，實無偽造公函內容之故意，原判決為相反之認定，又未說明憑以認定之理由，理由亦嫌欠備。

㈢、原判決既認定本件六項工程中僅發包五件工程，其中投十七線道路拓寬工程並未發包，則該五件工程（下稱本件五項工程）百分之二十自籌款，僅需四百二十萬元，上訴人於製作中寮鄉公所中鄉建字第五０八八號及第五三六二號函時，中寮鄉公所既籌得五百萬元補助款，已足支應本件五項工程之自籌款，上訴人因此製作公函請示前台灣省政府交通處公路局（下稱省公路局）准予先行辦理測設發包，乃公務員之職責，原判決遽論上訴人與吳朝豐有共同製作不實公文書並持以行使之犯行，難謂無認定事實未憑證據之違誤。

㈣、原判決認定中寮鄉公所於辦理本件六項工程發包前，需由該鄉公所自籌總經費百分之二十即六百六十萬元之工程配合款，並於完成用地取得及地上物補償完畢，始得發包動工等情，係以南投縣政府八十七年十一月二十三日投府建土字第一六五二四二號函資為論據，但依上開南投縣政府函示內容，僅記載省公路局同意俟地方籌妥百分之二十工程款及取得用地後，分兩年度給予百分之八十補助款，並未要求中寮鄉公所須於籌足六百六十萬元及取得工程用地後，始能發包施工，原判決所認定之事實即與上開南投縣政府函示內容顯不相符合，並屬證據上理由矛盾云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人行使公務員登載不實文書部分之不當科刑判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判論處上訴人共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已詳細說明其理由。

對依憑中寮鄉八十八年度總預算書記載，該鄉該年度之交通運輸及設備費配合款共僅三十萬元，與本件六項工程須自籌之財源六百六十萬元相差甚鉅，且係供該鄉全年各項交通運輸及設備工程之用。

又中寮鄉八十八年度總預算案之「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」固亦列有預估上級補助該鄉重大工程建設之金額一億元，然此僅係預估，仍有待上級實際補助。

前中寮鄉公所主計室主任劉玉麗雖證陳在台電公司之五百萬元補助款撥至中寮鄉公所前，鄉長吳朝豐即曾提過該款應會下來，其亦因此知有該筆配合款。

然本件五項工程於八十八年五月二十六日發包後，因無配合款致遲未能通知承包商開工，上訴人遂於同年六月十四日擬具中寮鄉公所函請求台電公司補助配合款，經台電公司於同年月十六日開會後，始決議補助中寮鄉公所五百萬元，並函示須俟八十八年下半年捐助金撥付後方得請款，且遲至同年九月二十四日始將上開補助款支票交予中寮鄉公所。

另證人陳啟吉雖證稱其曾向台電公司爭取前開六百六十萬元補助款，然依其所證，台電公司於中寮鄉公所發包本件五項工程前，尚未明確同意究於何時補助多少款項。

前開中寮鄉八十八年度總預算書、歲出計畫說明提要與各項費用明細表之記載，及劉玉麗、陳啟吉之供述，如何均不足作為有利上訴人之認定；

南投縣政府八十八年一月二十日（八八）投府建土字第一六三四二號函已指明本件六項工程總工程費為三千三百萬元，中寮鄉公所應配合六百六十萬元，中寮鄉公所亦以八十八年四月二日第三四七八號函請台電公司補助該六百六十萬元，足見本件六項工程係整體規劃，並在中寮鄉公所籌足百分之二十配合款時，始有足夠經費一起發包，上訴人明知中寮鄉公所尚未籌得六百六十萬元之配合款，竟接受鄉長吳朝豐指示，製作前開中寮鄉公所中鄉建字第五０八八號及第五三六二號函，持以向省公路局佯稱該鄉公所就本件六項工程已籌措百分之二十配合款計六百六十萬元，請求准許先行辦理測設發包，如何已與吳朝豐成立共同行使公務員登載不實文書犯行，亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈢徒執陳詞，以其於製作中寮鄉公所中鄉建字第五０八八號及第五三六二號函前，該鄉公所已在八十八年度預算內編列工程配合款，另在同年度總預算案歲出計畫說明提要與各項費用明細表內，編有預估上級補助該鄉公所重大工程建設預算達一億元，劉玉麗復證陳鄉長在台電公司核撥補助款前，曾提起已透過民意代表陳啟吉向台電公司爭取該項補助，並稱該補助款應會撥下來，足見其於製作上開中寮鄉公所函時，陳啟吉應已向台電公司爭取到五百萬元之補助款，其因相信吳朝豐所述而製作上開中寮鄉公所函，實無公務員登載不實文書之故意；

本件六項工程中僅發包五件工程，則該五件工程僅需四百二十萬元之自籌款，其於製作上開中寮鄉公所函時，既已籌得五百萬元補助款，已足支應本件五項工程所需自籌款，其據以製作上開公函向省公路局請求准予辦理測設發包，乃職責所在云云，據以指摘原判決認定其與吳朝豐共同行使公務員登載不實文書為違背法令，係以自己主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內詳細說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。

且查：㈠、依卷內資料，原審更審前已傳喚證人廖源道、魏光正、王振義到場具結作證，廖源道雖證稱：「鄉長只有說要開路，我有召集村民來協調」、「土地是地主無條件給鄉公所使用，我有說用地沒有問題，不用蓋同意書」，魏光正亦陳稱：「鄉長告訴村長，我才去叫地主過來協調，因為沒有地上物，所以沒有講到補償的問題」，王振義並證陳：「鄉長有問我，我有去找地主四人來談，鄉公所有補償龍眼、檳榔損失，土地沒有問題才可以開路」各等語，但原審已以上開證人均不清楚本件五項工程之發包時程，又不能明確證述其等究係在上開工程發包之前或之後與地主接洽，所證復與本件五項工程於八十八年五月二十六日發包，並於同年六月二日簽約後，分別遲至同年八月三日、同年八月四日及八十九年一月十二日始行開工，其中投二十二線竹圍段改善工程更因地主未領取補償費而迄無法動工等情相衝突，說明廖源道、魏光正、王振義前開所證如何不足採為有利於上訴人之認定，並認本件上訴人共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之事實已臻明瞭，無再傳喚廖源道、魏光正、王振義到場，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無上訴意旨㈠所指調查未盡及理由不備之違法。

㈡、原判決事實欄係記載吳朝豐接任中寮鄉長後，明知南投縣政府以八十七年十一月二十三日投府建土字第一六五二四二號函示，中寮鄉公所辦理本件六項工程，總經費為三千三百萬元，省公路局僅承諾俟地方籌妥百分之二十工程款及取得用地後，在八十八及八十九年度分兩年給予百分之八十共二千六百四十萬元之工程款補助，尚需由中寮鄉公所自籌總經費百分之二十即六百六十萬元之工程配合款，並完成用地取得，以玆發包開工等情，理由更說明南投縣政府之上開函件「並未要求須籌足六百六十萬元及取得用地後，始得發包」，並非認定中寮鄉公所於辦理本件六項工程發包前，需由該鄉公所自籌總經費百分之二十即六百六十萬元之工程配合款，並於完成用地取得及地上物補償完畢，始得發包動工，其所為認定與卷附前開南投縣政府第一六五二四二號函示內容並無不符。

上訴意旨㈣指原判決有證據上理由矛盾之違法云云，不無誤會。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其關於行使公務員登載不實文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

原判決認上訴人牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之行使公務員登載不實文書重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，洩密輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
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