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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧國勳律師
陳怡文律師
上列上訴人因常業贓物案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第四五一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第六九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十八年間因收受贓物罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月，原審法院並駁回檢察官之上訴而告確定，於九十一年五月十日縮刑期滿執行完畢。
其在台中市○○○路一二三０號經營「佳信汽車材料行」，竟於前開案件確定後，尚未入監執行前，又與叢哲怡（業經原審判刑確定，已與上訴人結為夫妻）基於故買贓物為常業之犯意聯絡，自九十年六月間起，向翁順秋（亦經第一審判刑確定）指定所需車款之樣式，由翁順秋夥同劉振聲（因逃匿經通緝中，另行審結）在台北縣市、台中縣市、基隆市及苗栗縣等地區尋覓相符車款，共同持螺絲起子等兇器竊車，得手後，即與上訴人、叢哲怡聯繫，約在國道一號高速公路台中市○○○○道附近交車。
上訴人、叢哲怡明知翁順秋所交付者為贓物，仍以每輛車約新台幣（下同）一萬元之價格收買，再交由鄧忠正（另案偵查）駕駛該車至台中縣烏日鄉某工廠予以解體後，持向不知情之客戶兜售，每輛車約獲取二至三萬元之利潤。
嗣上訴人於九十年十月十五日起至九十一年五月十日止，因前開案件入監執行，出獄後，仍與叢哲怡承上開故買贓物為常業之犯意，共同以前揭手法再向翁順秋收買贓車，迄至九十一年六月底。
在此期間，翁順秋共依上訴人、叢哲怡指示，將所竊得如原判決附表一所示車輛（各車之所有人、失竊時間及地點，均詳如該附表所示）中約二十輛贓車，販賣予上訴人、叢哲怡解體出售得利，上訴人、叢哲怡並均恃以維生等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人共同以犯故買贓物之罪為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；
又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；
前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；
再卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長亦應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。
事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。
原判決引用卷附證人黃裕凱於第一審及證人即如原判決附表一各編號所示之被害人王永鈺等於警詢之供述筆錄，暨車輛失竊、車牌失竊資料個別查詢報表、警局車輛協尋證明單、車輛失竊證明單、警局車輛失竊受理報案單、現場照片等文書、證物，採為判決基礎之部分證據（見原判決第三頁第九行至第十三行、第六頁第七行至第十三行、第七頁第十五行）。
惟原審於九十六年十一月十九日上午十時審理時，並未將之提示、宣讀或告以要旨，踐行法定調查程序，予上訴人得為適當辯解之機會，有前開審判程序筆錄在卷可按（見原審卷第一六八頁至第一七一頁），其所踐行之訴訟程序，自難認適法。
㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
本件原判決以共同被告叢哲怡於警詢及檢察官偵查中不利之供述，作為認定上訴人犯行之佐證（見原判決第七頁第二行至第十四行）。
然第一審及原審並未使叢哲怡立於證人地位而為具結陳述，並接受上訴人之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保被告之對質詰問權，乃原審仍逕認叢哲怡於警詢或檢察官偵查中以被告身分所為不利於上訴人之陳述，亦得採為認定上訴人犯罪之證據，並難認為合法。
㈢、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
故證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言依證據絕對排除法則，當然無證據能力，自不得採為判決基礎。
原判決以證人黃裕凱於第一審之證述作為判決之部分基礎（見原判決第六頁第七行至第十三行），但依卷內資料，黃裕凱於第一審作證時，法院並未令其具結（見第一審卷第三宗第二頁至第十三頁），原判決謂：「黃裕凱於原審（第一審）『結證』稱……」云云，與卷內資料已不相符合，且原判決既未認黃裕凱前開證述有不得令其具結之情形，則黃裕凱依法應具結而未具結之證言，即非屬適法之證據資料，原判決遽採為不利上訴人之判決基礎，依首開說明，亦有未當。
以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
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