最高法院刑事-TPSM,97,台上,1903,20080502

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九０三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第五一九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵緝字第五九０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之諭知。

係依憑上訴人供承：於民國九十四年三月間、同年九月十日及同年九月十七日，在上訴人住處或「全國」電子專賣店前，交付第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予蕭逸雲等情不諱，參酌證人蕭逸雲於警詢及偵查中均證述：伊係透過綽號「兔子」之人而認識上訴人，並於上開時、地向上訴人購買海洛因，但第三次交易未成功，伊均先以電話聯繫，再以現金交易，每次一小包新台幣（下同）二千元的量等語，及卷附上訴人與蕭逸雲之電話通聯紀錄、法務部調查局九十四年十二月二十九日調科壹字第０八００一０一八五號鑑定通知書（載明扣案之白色粉末七包確均含有第一級毒品海洛因成分，其中六包標示HR（＋）者《驗餘合計淨重一‧八九公克，空包裝總重一‧六一公克，純度七‧三五％，純質淨重０‧一四公克》，另一包標示HR（＋）S 者《驗餘淨重三二‧八八公克，空包裝重二‧六六公克，惟因海洛因含量其（甚）微，定量分析無法檢出海洛因純度值》等旨）、扣案可供分裝海洛因之分裝袋五百個、電子磅秤一個等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認有連續販賣海洛因之犯行，辯稱：因見蕭逸雲藥癮發作痛苦，且基於與蕭逸雲父親之交情，才無償轉讓海洛因予蕭逸雲施用，自不構成販賣海洛因之罪，況伊妻陶惠賢當時任職於保險公司，每月有十餘萬元之收入，伊無需賴販賣毒品維生云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：（一）蕭逸雲於第一審法院審理時雖改稱：伊未向上訴人購買海洛因，上訴人係免費給伊使用云云。

惟其於第一審法院交互詰問時，就所述與偵查中證詞不符部分，均以不清楚、忘記了等閃避性言詞回應，且若其係無償受讓海洛因，其於警詢及偵訊中應僅會證述受讓之時、地及數量，而不致供證尚有金錢交易之細節；

再上訴人乃係證人父親之朋友，雙方並無怨隙，則蕭逸雲於偵查中應不致無端以不實事項誣陷上訴人，足證其於第一審翻異前供，應係迴護之詞，不足採信。

況該證人先後二次於偵查中之證述，不僅互核相符，且與其於警詢中之陳述並無歧異之處，復無違法取供之顯不可信之情況存在，自具有證據能力，而得採為認定上訴人犯罪事實之依據。

（二）第一審法院依職權向上訴人之妻原任職之公司函詢結果，上訴人之妻於上訴人第一次販賣海洛因時即已離職，且任職期間每月薪資平均為二萬元，已與上訴人之辯詞不符，況家庭收入狀況如何，本與是否從事販賣毒品之行為無必然關係，上訴人所辯，不足採信。

（三）上訴人於原審雖請求傳訊蕭逸雲之父蕭金龍，證明其與蕭金龍係屬朋友。

惟上訴人及蕭逸雲於警詢及偵訊中均未曾提及蕭金龍係上訴人之朋友，已難免事後串供，且縱認蕭金龍係上訴人朋友，亦不能資為上訴人之有利認定，故無傳訊必要。

（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論如何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源之充裕、查緝之寬嚴、購買者被查獲時供出購買對象之可能性風險評估等，異其標準，而機動調整販賣價格，非可一概而論，再販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。

又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難遽認非法牟利之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定應嚴予取締之犯罪，苟無利益可圖，應無甘冒被處重刑之危險，平白無償為買賣之行為，是上訴人確有從中牟利營利意圖之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：（一）蕭逸雲之指證前後不一，且其本身因販毒案件而遭判刑，與上訴人之利害衝突，其於警詢、偵查中所為不利於上訴人之證言，要難採信。

且蕭逸雲該部分之之供述，均屬審判外之陳述，並未賦予上訴人對質詰問之機會，應無證據能力，原判決採證有違證據法則。

又原審捨棄蕭逸雲於審判中經直接審理所為之有利於上訴人之陳述，並未敘明不採之理由，有判決不適用法則及不備理由之違法。

（二）卷內並無蕭逸雲於九十四年九月十七日為警查獲當天與上訴人聯繫之通聯紀錄，且當時亦未在該證人身上查獲任何毒品，原審遽認上訴人此部分係犯「販毒未遂」之罪，顯違證據法則。

再蕭逸雲於警詢時供稱：於查獲當日晚上十九時以電話聯絡上訴人，若所述為真，則其與上訴人必在當日十九時以後才可能見面，然原判決竟認定「當日十八時三十分許，蕭逸雲至上訴人住處交易未遂」云云，顯有認定事實與卷證資料不符之違法。

又原判決第四頁第十五行載稱「九十四年九月十七日」係屬「第二次」交易，與該判決其餘部分認定該次係屬「第三次」交易不符，有判決理由矛盾之違法。

（三）上訴人聲請傳訊蕭金龍，證明上訴人係因念及彼此情誼，不忍蕭逸雲藥癮發作，才將毒品無償讓與蕭逸雲等情，此乃攸關上訴人究犯何一罪名之重要證據，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（四）上開扣案物品中標示HR（＋）S （驗餘淨重三二‧八八公克，空包裝重二‧六六公克）者，陶惠賢及上訴人均一再指述並非毒品，且法務部調查局無法驗出海洛因純度值，即應認定「非屬毒品」，原審竟仍認定係屬毒品，並諭知沒收銷燬，自有違背證據法則之違法。

（五）卷內並無上訴人購入與販出毒品價差之證據，原審僅以「推論」之方式認定上訴人有「意圖營利」之犯意，顯違證據法則等語。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。

證人蕭逸雲於警詢及偵查證述後，已於第一審法院到庭具結作證，並接受上訴人及其辯護人詰問，有第一審審判筆錄可稽，已予上訴人交互詰問之機會，並未妨礙其防禦權。

原判決綜合該證人之全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃事實審法院就證據證明力而為之判斷，並無違背客觀存在之證據法則。

上訴意旨指蕭逸雲於警詢及偵查中之陳述，未經其詰問，並無證據能力云云，自非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。

（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

本件證人蕭逸雲所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，綜合上訴人之供述及蕭逸雲之證言，斟酌案內其他補強證據，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已於其理由貳之一之㈠說明：蕭逸雲於第一審法院交互詰問時，就其於第一審所證與偵查中證述不符之部分，均以閃避性言詞回應，其於第一審法院所為翻異之詞，並不足採信之取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備、採證違反法則及適用法則不當之違法情形。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。

原判決既認本件事證已臻明確，且於理由貳之一之㈠說明，並無傳訊蕭金龍而為無益調查必要之理由。

上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之正當第三審上訴理由。

（四）原判決第四頁第十五至十六行所載「第二次」是九十四年九月十七日，雖將「第二次」誤植為「第三次」，因係文字之顯然誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，乃原審應另行裁定更正之問題；

另依法務部調查局上開鑑定通知書所載，扣案之白色粉末標示HR（＋）S 者部分，雖因量微，未能分析其純度，惟既已驗出有海洛因之含量，原判決因而認定該部分亦屬第一級毒品，並諭知沒收銷燬，並無違背證據法則之違法情形。

上訴論旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
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