最高法院刑事-TPSM,97,台上,1904,20080502

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九０四號
上訴人即自訴人 甲○○
番地10號
之3
自 訴 代 理 人 吳妙白律師
被 告 丁○○
3樓
乙○○
丙○○
上列上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七○二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十五年度自字第一二五七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以上訴人即自訴人甲○○自訴及追加自訴意旨略稱：被告乙○○、丙○○、丁○○（下稱被告等三人）分別為台青育樂股份有限公司（下稱台青公司）之董事長、職員、股東，其三人明知上訴人於民國八十年六月一日不在國內，竟於台青公司在同日所召開之董事會，擅將上訴人及上訴人指派之股東唐靜儀、袁玫、劉凱午及唐靜明（原判決誤載為康靜明）列名出席會議，並決議公司資本額增資新台幣（下同）五千萬元（下稱本件增資案），將股權灌水，使上訴人持股比例由原來之百分之九二降低為百分之四六，足生損害於上訴人在台青公司之權益。

進而於八十年七月十六日，向經濟部申請變更登記，盜蓋上訴人及唐靜儀等五人之印章，偽造台青公司變更登記申請書，持以行使，使經濟部為不實之變更登記。

又製作不實之台青公司於八十一年一月十八日上午召開股東臨時會、董事會、常務董事會等會議紀錄，均足以生損害於上訴人及各被偽填出席者，並影響經濟部對公司登記資料之正確性等情，因認被告等三人涉犯刑法行使偽造私文書、使公務員職務上登載不實及背信罪嫌云云。

經審理結果，認為不能證明被告等三人犯罪，因而維持第一審諭知被告等三人無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性兩種要件之除外者外，原則上不認其有容許性，而不具證據能力。

至被告於審判外之陳述，並非刑事訴訟法第一百五十九條所規定之傳聞證據，自不能援引該條規定而謂無證據能力。

本件上訴人於原審更一審提出被告丁○○、乙○○與上訴人及台青公司股東唐靜儀等人於八十一年二月二十一日在福華飯店之對話錄音帶譯文，及原審另案九十年度上更㈠字第七三○號案件對該譯文之勘驗筆錄，資以證明台青公司係上訴人出資設立，被告丁○○僅係掛名等情（原審更一審卷一第五十五、一○四至一二○頁）。

其對話內容關於被告丁○○、乙○○之陳述部分，並非被告以外之人於審判外之陳述甚明，原判決認其為審判外之陳述，依傳聞法則，並無證據能力云云（原判決第八頁倒數第十一、十二行），即有適用法則不當之違背法令。

（二）又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

原判決說明以：台青公司設於第一商業銀行大安分行，帳號六三三三－五號（按應係一二五二三八號之誤），於八十年六月二十九日存入五千萬元增資款，查係被告乙○○（丁○○之妻）名義所簽發，面額分別為一千五百萬元、一千五百萬元、二千萬元之支票三張存入，有該支票影本及台青公司活期存款存摺影本在卷可稽。

則被告丁○○辯稱：增資款係由其出資，尚非無據云云。

資為有利於被告之認定（原判決第八頁理由四之㈣）。

然依卷內資料，該帳戶，於八十年七月二十二日、七月二十三日分別領出五十九萬七千五百十九元、四千九百萬元，有存摺影本一紙可稽（第一審卷第一一三頁）。

則該款項係何人提領？為何提領？此與被告丁○○所抗辯：該五千萬元為其出資之增資款云云是否屬實之認定攸關，原判決未予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷。

（三）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。

又刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定：證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。

但不得違背經驗法則及論理法則。

原判決認定：台青公司於七十八年設立時，因資本額僅有五千萬元，後來八十年七月間被告丁○○將所購買高爾夫球場用地23.61685公頃土地移轉予台青公司，造成公司資產實際上超過公司登記資本額，依會計作業原理，必須將公司資本額重估，因而辦理本件增資案，始能符合台青公司實際資產價值，此等作業，應屬公司營運所必須，對台青公司而言，並無不利（原判決第六頁倒數第二至十五行）；

並認為被告丁○○辦理本件增資案有其必要性，且在上訴人授權範圍內（原判決第九頁倒數第二、三行）。

然原判決另又說明以：上訴人有事前同意本件增資案云云（原判決第八頁第十八行）。

對於被告丁○○辦理本件增資案，究係基於上訴人之概括授權？抑或事前即得上訴人之同意？前後論述已屬不一。

又上訴人雖不否認有授權被告丁○○處理台青公司業務，然指稱：本件增資、股權比例之變更超過委託授權範圍云云。

原判決雖說明以：本件增資案對台青公司整體而言並無不利，因認被告無何不法利益之意圖可言等旨（原判決第六頁倒數第三行至第七頁第十三行）。

然股份有限公司之股東，除屬公司法第一百五十七條第三款無投票權者外，每股有一表決權，為公司法第一百七十九條第一項所明定，是股東持股比例多寡，自會影響股東在公司經營權之主導能力，尤其本件上訴人對台青公司持股比例原來高達百分之九二，辦理本件增資結果，使上訴人持股比例降為未過半之百分之四六，上訴人即喪失對台青公司之主控權，其權益豈能謂未受有損害。

因此，似難認為股權如此之變動亦係在上訴人原先授權範圍內，原判決所為論斷能否謂與經驗法則無違？亦非無疑。

（四）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。

上訴人於原審主張：由被告丁○○名下移轉登記於台青公司之土地乃係上訴人向被告丁○○買受之土地，該土地之價金已由上訴人付清等語，並提出台灣台北地方法院八十二年度訴字第一八六八號刑事判決（第一審卷第一一九頁）、原審法院八十四年度上訴字第三一八二號刑事判決（原審上訴審卷第五十四頁）、九十五年度重上更二字第二二○號刑事判決（原審更二審卷第二四三頁）及交付被告丁○○土地價金、增值稅付款之匯款紀錄明細、被告丁○○七十八年十二月二十七日傳真予上訴人之土地增值稅金額明細表及被告丁○○八十一年二月二十日交付上訴人之土地權狀明細（原審更一審卷第八十九至九十三、九十五至一○三頁）為憑。

原判決亦援引證人唐靜儀於八十六年六月十八第一審時所證：「地是我們向陳先生（指被告丁○○）買的」等語（原判決第六頁第九、十行）資為判決之基礎。

原判決雖說明：被告丁○○確有將所購買之土地移轉為台青公司所有云云（原判決第六頁倒數第六、七行）。

然對其移轉所有權之原因，究係無償或充為出資？或如上訴人所稱由上訴人買受？並未說明其證據取捨認定及摒棄上訴人上開主張不採之理由。

有判決不備理由之違背法令。

上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

至於被告等三人被訴使公務員職務上登載不實及背信部分，原分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款所定不得上訴第三審之罪，因自訴意旨認與行使偽造私文書部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 七 日
Ｑ