最高法院刑事-TPSM,97,台上,1922,20080507

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九二二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年三月四日第二審判決（九十七年度上訴字第三一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四五七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於第一審自白將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起放置在吸食器同時施用，及警方於查獲上訴人後所採尿液，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，認定尿液有鴉片（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應等情，有該中心九十五年七月二十六日（九五）安鑑字第０一二二八號鑑驗通知書在卷可憑，暨經憲兵司令部刑事支援中心鑑驗確認含甲基安非他命成分之顆粒一包（淨重０．九二三０公克，取樣０．０二六三公克鑑析用罄，餘０．八九六七公克）、夾鍊袋一只、吸食器三個扣案可資佐證。

對於上訴人所辯：伊僅施用甲基安非他命，並未施用海洛因云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，詳為指駁說明。

因認第一審依一行為而觸犯數罪名之想像競合犯規定，從較重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：上訴人已於第二審上訴理由狀表明從未施用海洛因，警方查獲之海洛因係在場友人李柏青所持有供己施用，與上訴人無關。

惟警方採取上訴人與李柏青之尿液鑑驗結果，上訴人之尿液竟呈鴉片（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，李柏青之尿液卻僅呈甲基安非他命陽性反應，令上訴人甚感不解，懇請重新檢驗原本送驗之尿液檢體。

上訴人於原審雖未就此聲請調查證據，原審仍應依職權調查竟未為調查，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。

經查，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。

原判決已敘明上訴人於第一審自白同時施用海洛因及甲基安非他命，且警方於查獲上訴人後所採尿液，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，有鴉片（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，據以認定上訴人同時施用海洛因及甲基安非他命，事證明確。

上訴人固於第二審上訴理由狀提及懇請重新檢驗尿液檢體，惟其於原審審判期日審判長提示其於第一審之供述並告以要旨，踐行調查證據程序，表明沒有意見；

審判長訊以「尚有證據請求調查？」，其答稱「無」（見原審卷第三八頁）。

卷附「濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表」已註明上訴人之尿液檢體編號為「0000000」，並經上訴人親自在其上簽名確認，而上開鑑驗通知書並記載編號「0000000」尿液有鴉片（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應（見九十六年度毒偵字第四五七八號卷第八、十頁），並無不符，亦乏事證可據以懷疑鑑驗出錯。

則原審以卷存證據資料，認定上訴人施用海洛因，事證明確，而未依職權重新鑑驗原本送驗之尿液檢體，為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審依職權調查證據、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 李 錦 樑
法官 吳 昆 仁
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十二 日
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