最高法院刑事-TPSM,97,台上,1925,20080508

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九二五號
上 訴 人 甲○○
（
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決主文中關於如原判決附表（下稱附表者，均同）編號五所示未經試射擊發之土造子彈三顆均沒收部分，與原判決理由內所採之證據（見原判決第七頁倒數第八至十一行），不相適合，究竟主文所諭知之三顆土造子彈有無經鑑定，實存疑竇。

又原判決理由內，所採證人洪詩堯在第一審之證言：「（鑽床平台上有新的銅屑，是否與扣案的子彈材質相符？）顏色相同，至於質地上是否相同，無法判斷」、「編號十七屋簷下有查獲子彈的壓鑄器，是在把彈頭與彈殼壓在一起，還有銅條，是我認為與製造槍彈的相關物品，才會扣押」等語，並不能明確證明上訴人有製造槍彈之犯行，且鑽床平台上既有新的銅屑、扣案之工具是否有改造槍彈之機能，為何未送鑑定？原判決有調查職責未盡及理由不備之違背法令云云。

惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人洪詩堯、賴木道之證言、扣案如附表所示之物、台灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局民國九十五年六月二十七日刑鑑字第0950070691號槍彈鑑定書、九十五年十二月四日刑鑑字第0950165918號函、內政部警政署九十五年十一月二十一日內授警字第0950871689號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日），已詳述其所憑之證據及理由。

對於上訴人矢口否認有本件製造槍彈之行為，辯稱：伊係遭警方誘導，始供承將槍管打通及製造子彈，然扣案之槍彈係伊至警局時，依鑑識人員指導組裝而成，實則上開槍彈係賴木道所寄藏，伊未曾加以改造，賴木道於九十五年二、三月競選彰化縣大村鄉鄉長期間，為避免上開槍彈遭警查獲而寄放於伊住處，因伊係賴木道小弟，亦唯恐親人安全遭危害，無從拒絕，始自斯時起持有上開槍、彈，因基於與賴木道為鄰居朋友之義氣，而未於偵查階段供出上情，茲考量製造槍彈罪之刑期頗長，尚有家人亟待照顧，始供出實情云云。

經綜合調查證據之結果，認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

查原判決理由內以：扣案如附表編號五所示之改造子彈共十顆，其中直徑約九mm之金屬彈頭者有六顆；

直徑約八．七mm之金屬彈頭者有三顆；

直徑約七．五mm之金屬彈頭者有一顆。

經內政部警政署刑事警察局第一次鑑定之結果認：「送鑑改造子彈六顆，認均係土造子彈，均具直徑約九mm之金屬彈頭，採樣二顆試射，一顆可擊發，有殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力」、「送鑑改造子彈三顆，認均係土造子彈，均具直徑約八．七mm之金屬彈頭，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」、「送鑑改造子彈一顆，認係土造子彈，具直徑約七．五mm之金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力」（有該局九十五年六月二十七日刑鑑字第0950070691號槍彈鑑定書在卷可稽，見偵卷第四五－四七頁）；

復經第一審法院將未經實際試射之上開六顆土造子彈（即直徑約九mm金屬彈頭之土造子彈四顆、及直徑約八．七mm金屬彈頭之土造子彈二顆）再送請內政部警政署刑事警察局試射鑑驗之結果，認其中三顆可擊發，具有殺傷力；

另二顆可擊發，但因發射動能不足，不具殺傷力；

另一顆則無法擊發，不具殺傷力（有該局九十五年十二月四日刑鑑字第0950165918號函在卷可據，見第一審卷第五五頁）；

因認附表編號五所示之改造子彈，除無法擊發之子彈三顆，係上訴人所有並供製造子彈所用之物，仍應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之外，其餘子彈既均已在鑑定時實際試射，不另為沒收之宣告。

經核於法尚無不合，並無上訴意旨此部分所指有主文與理由所援用之證據不相適合及未加鑑定之違法。

次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。

上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；

或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；

或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為鑑定或調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。

上訴意旨仍執前詞任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 許 錦 印
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十三 日
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