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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九三三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年一月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三七三五、四九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分，依集合犯論以一罪之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品共三十九罪，均累犯，所處刑期及為相關沒收之諭知，均詳如原判決附表一至八所示，主刑部分並定應執行有期徒刑二十三年。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略稱：上訴人在短期間內，為施用毒品之同好調撥微量毒品，惡性非重，原判決未依集合犯論以一罪，經定執行刑有期徒刑二十三年，又較第一審就該部分所處有期徒刑十七年為重，均尚有未合等語。
惟查：原判決以修正後刑法業刪除連續犯之規定，本件上訴人多次販賣第一級毒品之犯行，主觀上難認出於一次決意，其各個販賣第一級毒品之行為，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則，其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，第一審判決認上訴人之行為係屬包括一罪之集合犯，尚有未洽，爰予撤銷改判等情，經詳述認定上訴人之各個販賣毒品行為均應併合處罰之理由，其適用法則之論斷，於現行刑法關於罪數之相關規定，並不相違背，自無不合。
又本件經第一審判決後，除上訴人不服該判決提起上訴外，檢察官亦以該判決處刑過輕為由，為上訴人之不利益而提起第二審上訴，有卷附檢察官上訴書可憑；
且原審以第一審判決依集合犯論以一罪，有上述適用法則不當之情形，乃予以撤銷改判，並已說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內而為量刑，無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，此於刑法第五十七條、刑事訴訟法第三百七十條但書等相關量刑及不利益變更禁止原則例外之規定俱無不合，自不能僅以原審撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，並自為判決後，所定執行刑之結果較第一審判決所處刑期為重，而指其違法。
經核上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意，再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
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