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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審關於乘機性交部分之科刑判決，於刑法新舊規定之比較後，改判仍論處上訴人以對於女子利用其熟睡不省人事不知抗拒而為性交罪刑，係綜核上訴人之供述，證人甲女（被害人，姓名及年齡在卷）、賴○美（上訴人之同居女友）之證詞，內政部警政署刑事警察局民國九十一年四月八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書，中國醫藥學院附設醫院診斷證明書與該院九十一年六月三日院歷字第○○０○○○○○號函等證據資料而為論斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認有乘機性交犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。
復說明：九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日起施行之刑事訴訟法施行法第七條
之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟
法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」
係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人於警詢及偵審中所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響。
本件告訴人甲女於偵查及第一審之陳述，雖未經具結，然告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定。
是甲女於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力等理由綦詳。
從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。
上訴意旨略稱：甲女在偵查及第一審之陳述均未經具結，原審又傳拘無著，無從詰問發現爭點；
甲女在睡前固有服藥，但是否已達深度熟睡之程度不明；
上訴人雖自白與甲女發生性交三次，但原判決指上訴人知情甲女睡前服藥，則屬推斷；
證人賴○美雖證述甲女在案發翌日曾告訴伊遭上訴人強姦等語，但甲女何以事隔一日才向賴○美告知上情？原判決依據甲女之指訴，擬制論處上訴人乘機性交罪刑，適用法則顯有不當等語。
惟查：原判決於理由內，業已引用刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，認甲女於修正刑事訴訟法施行前，依其獨特之地位而為陳述，依當時有效施行之刑事訴訟法規定無庸具結，是九十二年九月一日修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
其於刑事訴訟法修正後，則經原審以證人身分傳拘無著，自屬傳喚不能而有客觀上不能受詰問之情形。
且依原審審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人均已陳明捨棄此部分證據之調查，自無不當剝奪上訴人詰問權之行使可言。
甲女於案發當晚確已服用抗精神病、肌肉鬆弛劑及助眠劑等藥物，此據甲女及賴○美供述一致，上訴人既稱於睡前仍與其二人玩牌，進而同睡一室，衡情自無不知甲女服藥助眠之理。
原判決對其憑以認定上訴人係趁甲女服藥熟睡，意識不明之際，不知抗拒而為性交等情，所為該當於刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪之要件，業已敘述甚明，並無不合。
上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘其違法，尚難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十三 日
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