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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九五二號
上 訴 人 甲○○
樓
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
海洛因（包括扣案之貳拾叁包）毛重肆玖伍點陸叁公克（淨重肆叁零點肆壹公克，空包裝袋重陸伍點貳貳公克）及叁點伍兩均沒收銷燬之；
海洛因空包裝袋貳拾叁個、改造手槍壹支（含彈匣貳個）、子彈捌顆、手機壹支暨電子磅秤壹台，均沒收。
理 由本件原判決認定：一、上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有。
亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所規定之槍砲、彈藥，未經許可，不得持有、販賣。
竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以牟利之概括犯意，為下列販入海洛因之行為，惟均尚未販出即遭警查獲：㈠民國九十四年五月間某日，意圖販入海洛因牟利，以其所有0000000000號行動電話（下稱上訴人電話）與甫於日前駕車前往高速公路斗六交流道附近，運輸海洛因磚二塊（每塊重約三百五十公克），正尋覓買主之已判刑定讞之同案被告王家珞（業經原審上訴審以共同連續運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑十四年，褫奪公權八年確定）之0000000000號行動電話（下稱王家珞電話）聯繫後，在台中市○○路○段九十九號前即甲○○十四樓住處（下稱甲○○住處）樓下，以新台幣（下同）六十萬元之價格，向王家珞購買海洛因磚半塊（重約一七五公克），俟機將該半塊海洛因磚稀釋分裝後，販賣予不特定人施用，以牟取利益。
㈡同年六月間某日，意圖販入海洛因牟利，以其電話與甫於日前駕車前往台中市○○路之保覺寺，運輸海洛因磚二塊（每塊重約三百五十公克）至台中市○○街一０一號五樓之一王家珞住處（下稱王家珞住處）藏放，正尋覓買主中之王家珞電話聯繫後，在上訴人住處樓下，以五十七萬五千元之價格，向王家珞購入海洛因磚半塊（重約一七五公克），俟機將該半塊海洛因磚稀釋分裝後，販賣予不特定人施用，以牟取利益。
㈢同年七月一日至同月二十二日間某日，仍意圖販入海洛因牟利，以其同一電話與王家珞電話聯繫後，在上訴人住處樓下，以五十七萬五千元之價格，向王家珞購買海洛因磚半塊（重約一百七十五公克），俟機將該半塊海洛因磚稀釋分裝後，販賣予不特定人施用，以牟取利益。
甲○○先後共向王家珞購買海洛因三次，惟僅給付價款一百零五萬元，尚餘七十萬元未給付。
二、甲○○承前販賣海洛因之概括犯意，於九十四年六月間，因綽號「哈囉」之成年男子友人意圖販賣海洛因，欲以其所有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，換購而販入海洛因，遂與「哈囉」基於共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，並販賣海洛因之犯意聯絡，以其電話與王家珞電話聯絡後，雙方相約在台中市○○路某泡沫紅茶店內碰面，甲○○夥同「哈囉」前往後，王家珞當場打電話給綽號「阿康」者，經「哈囉」與「阿康」在電話中談妥由「哈囉」提供可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000《原判決事實、理由及附表均誤載為00000000000 》號），及子彈十二顆（已試射四顆）及另不能證明有殺傷力之手槍一支、子彈八顆（均未扣案）與「阿康」交換海洛因三．五兩，約定翌日在甲○○住處樓下交易。
惟至約定時間，王家珞有事不克前往，甲○○受「哈囉」之託，將上開槍、彈先行藏置在其住處內，翌日再攜至樓下，坐上停在路邊由王家珞駕駛之車內，將該槍、彈交予坐於該車後座之「阿德」，並由「阿德」交付海洛因三．五兩。
甲○○收受後隨即下車，並將海洛因三．五兩交予已在一旁等候之「哈囉」。
嗣「阿康」、「阿德」將上開槍、彈均交予王家珞保管，王家珞將其中具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈十二顆（已試射四顆）藏放在其住處內，其餘則轉賣他人。
三、九十四年七月二十七日二十三時二十五分許，王家珞駕駛自用小客車欲前往台北市榮星花園附近，以便將其分裝之海洛因一包（警秤含袋重三六０公克）交予「阿德」，於行經台北市○○○路○段與北寧路口時，為依法監聽王家珞電話而獲悉其行蹤之員警當場查獲，並於翌日五時二十五分許，帶同員警至台中市○○○路二０六號「奧大利汽車旅館」（下稱奧大利汽車旅館）二七０室查獲甲○○，並扣得甲○○販入之海洛因二十三包（共淨重一四三．四七公克，空包裝袋重二一．七四公克）、與王家珞聯絡用之上訴人手機一支及欲清償王家珞之購毒現金七十萬元，始查悉等情。
係以上揭事實：（一）關於原判決事實一部分，業據上訴人供認於上開時、地，向王家珞購買各約半塊海洛因磚三次，且於九十四年七月二十八日在奧大利汽車旅館二七０室，經王家珞帶同員警前往臨檢時，當場查扣之二十三包白色粉末，均係先前向王家珞購入海洛因磚之一部分等情不諱，核與同案被告王家珞於偵查及第一審法院聲請羈押訊問時供證：曾交付半塊海洛因磚三次予上訴人；
並於第一審法院審理時證述：上訴人曾提及「有錢賺，可以賣海洛因」各等語相符，卷附自願受搜索同意書、台北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、現場照片八張、如附表編號1至4所示之物扣案可資佐證，且扣案如附表編號 1所示之二十三包白色粉末，經送請法務部調查局鑑定之結果，確實含有海洛因成分，合計淨重一四三．四七公克，純度60.72%，純質淨重八七．一一公克，有該局九十四年九月二十七日調科壹字第120016580 號鑑定通知書一紙附卷可憑。
再查：１．海洛因係屬管制之毒品，持有即屬犯罪，一般吸毒之人為防遭追查，不致一次購入大批毒品，且縱為獲取毒品較低之價格，而一次大量購入，亦不致於將所購入之大批毒品藏放身邊，以免毒品受潮變質，並自陷於被查獲之危險。
上訴人在奧大利汽車旅館被查扣之二十三包海洛因，數量非微，與一般吸食者一次僅購買少量毒品吸用之常情不合，顯逾個人短期內單純施用之正常數量，且上訴人若非有施用以外之意圖，何需將該逾個人短期內施用之大量且分裝完畢之毒品隨身攜帶，是上訴人辯稱：扣案之毒品係供其個人及配偶施用云云，已悖常理。
再觀諸扣案毒品分裝為二十三包，以海洛因物稀價昂，若予分裝，必會殘留在塑膠袋內，而分裝越多，耗損愈大，無異減少可供施用之數量，果扣案毒品係供上訴人個人及其配偶施用，僅需將每次所需施用之數量以勺子拿取即可，何須分裝成數個小塑膠袋，且包裝為全部隨身攜帶？足徵上訴人係意圖將向王家珞購入之海洛因磚半塊稀釋分裝後，販賣予不特定人施用，以牟取利益。
２．台灣高雄地方法院檢察署自九十四年六月十三日上午十時起至同年八月十日上午十時止，監聽上訴人及王家珞行動電話之九十四年六月十三日九十四年雄檢博桐監字第００一三二九號及同年七月十一日九十四年雄檢博桐監續字第００一四九五號通訊監察書所監聽之上訴人行動電話與「沈哥」或不詳姓名成年男子之交談，雖無積極證據足證上訴人確有販賣海洛因予該二人，然觀諸該電話交談內容，常提及「半兩」、「九錢」、「二錢半」「粗的」等販毒者常用之毒品重量等術語，且上訴人於電話中，向其上手王家珞詢問毒品有無摻糖，因其「腳仔」即買家質疑「東西」有糖份等語，該譯文之對話內容既屬真正，自得認定上訴人確意圖販賣，而購入毒品。
⒊上訴人雖辯稱：自九十四年五月至同年七月二十八日遭查獲止，與其妻每人每日均施用三．七五公克之海洛因云云，又上訴人在上開期間，共向王家珞購買之海洛因磚一塊半（每半塊重一七五公克），惟本件固僅查扣到海洛因二十三包、毛重一四三．四七公克。
但上訴人之妻褚素如於九十四年六月三日甫產下一子，該嬰兒出生時並未發現有何毒癮症狀，有權霖婦產科診所出生證明書及九十六年九月十一日權霖診字第００六號函各在卷可稽，且褚素如於偵查中供稱：自懷孕時停用毒品云云，又上訴人於九十四年七月二十八日凌晨遭查獲，於同年月二十九日經聲請羈押獲准後，至九十五年二月十四日，始經第一審諭知二十萬元具保停止羈押後離所止之期間，並無任何吸毒所致之戒斷症狀，亦有台灣台中看守所九十六年八月三十日中所衛字第0960005396號函附卷可參。
如上訴人所辯不虛，褚素如所產下之幼子，應有因母體持續大量施用毒品，而致新生兒毒癮之症狀，且上訴人果每日大量施用海洛因，持續近三個月，遽因羈押而中斷毒品之施用，豈有不產生毒品戒斷症狀？足證上訴人及其懷孕之妻子均無每日持續大量施用毒品之情事；
上訴人另辯稱：購入之毒品係無償供朋友施用云云，然海洛因價格昂貴，且查緝甚嚴，上訴人豈有甘冒重典，將取得不易之海洛因輕易無償供他人施用，況上訴人迄未提出任何施用友人之年籍資料以供查證，所辯顯無足採。
又上訴人之辯護人在原審前審雖聲請函詢中國醫藥大學附設醫院查明上訴人之子於出生後一個月，前往該醫院就診之原因，以證明上訴人之子確實有新生兒之毒癮症狀等情。
然其辯護人既不否認上訴人之子有類似感冒等打噴涕症狀，且係因呼吸道感染而就診，自難認上訴人之子於出生後之呼吸道感染與毒品之施用有何關聯，況上訴人之子出生時之醫療院所既已函覆該新生兒並無毒癮症狀，即無再次函詢之必要。
⒋海洛因之買賣價格，隨時依買賣雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源、查緝程度、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險而異其標準，並無定價，販賣之利得除已坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，但意圖販賣之人擬從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之目的則一。
上訴人雖否認販賣毒品之意圖，致無法查得其意圖販賣所欲牟取之利益，惟其苟非貪圖暴利，當無可能屢屢甘冒重典，連續購入大量海洛因，是其有營利之意圖，要無疑義，所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。
至上訴人辯護人在原審前審雖聲請傳訊王家珞證明其購入之毒品，係供其夫妻二人施用，然上訴人購買大量毒品，非在供己之用，已如前述，且王家珞於第一審法院業經上訴人就同一問題詰問在卷，自無再行傳訊之必要。
（二）關於原判決事實二部分，業據上訴人供承與共同被告王家珞有居間介紹綽號「哈囉」者以附表編號5、6所示之槍、彈及另一支未經扣案之手槍向綽號「阿康」者交換海洛因等情不諱，核與證人王家珞於第一審法院所為同一內容證述之情節相符，復有搜索照片、上訴人與王家珞間用以聯繫之行動電話、槍、彈扣案可稽。
再扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿COLT廠CALIBER25 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈十二顆，均係具直徑約六．八mm(原判決誤載為八mm)金屬彈頭之土造子彈，經採樣四顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局九十四年八月十八日刑鑑字第0940117714號槍彈鑑定書在卷足憑。
再查：１．上訴人雖否認有販賣海洛因及販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，辯稱：伊僅係介紹「哈囉」與「阿康」以槍、彈交換海洛因，且係受「哈囉」脅迫而為云云。
然王家珞於第一審法院先供承：上訴人之友「哈囉」要賣扣案槍、彈，由上訴人於九十四年五、六月間，在上訴人住處樓下交給伊，槍是「阿康」要買，原先說好賣二十五萬元，嗣「哈囉」見面交易時，表示要換毒品，伊才打電話讓「阿康」與「哈囉」談，「阿康」答應以三兩半海洛因交換，約隔二、三天後，「阿康」叫「阿德」拿三兩半的海洛因來，伊帶往上訴人住處樓下交易，上訴人上伊車拿毒品後，交付槍、彈給伊；
嗣再補稱：以槍換毒時，現場有伊、上訴人、「阿德」、「哈囉」四人，「哈囉」有槍是上訴人講的，伊則告訴上訴人，「阿德」有毒品；
核與上訴人於警詢時所供：伊朋友「哈囉」要伊拿槍同王家珞換毒品；
嗣於偵查中供稱：這次好像有算便宜一點，伊是用槍械交換，是「哈囉」託伊換得價值約三十、四十萬元之海洛因，原開價槍枝是二十五萬（元），講好重量是三兩海洛因；
及於原審審理時供以：當初是「哈囉」知道王家珞有很多海洛因，拿槍託伊問是否有人要買各等語大致相符。
至上訴人與王家珞所供雖有「阿康」、「阿德」之不同，惟王家珞始終供稱：交付海洛因者係「阿德」，是「阿康」叫「阿德」拿海洛因來，伊受「阿康」指使運輸海洛因云云，堪認提供海洛因交換槍、彈者係「阿康」，並由「阿康」指示「阿德」前來取槍及交付海洛因。
又上訴人於偵查中雖稱：互易之海洛因重量係三兩云云，惟王家珞供以：互易海洛因重量係三．五兩；
核與上訴人於警詢中供承：係三．五兩各等語相符，自以三．五兩為可信。
再「哈囉」所欲購買之海洛因高達三．五兩，金額數十萬元，該購入之海洛因顯非供己施用，且茍「哈囉」購買毒品係為供己施用，上訴人大可將先前曾向王家珞購入之海洛因磚稀釋後，賣予「哈囉」即可，豈有向其上手即王家珞介紹「哈囉」，由「哈囉」直接向上訴人之上手購買大量之海洛因之理，足徵「哈囉」購入之毒品，非供己施用，而係為販賣而販入。
２．上訴人又辯稱：係受「哈囉」脅迫而以槍、彈交換毒品云云，然其於警詢、偵審時均供述：伊介紹「哈囉」與王家珞認識，以槍、彈交換海洛因云云，自難認有受脅迫之情事；
況依上訴人及王家珞之證述，「哈囉」係以槍、彈換得三．五兩之海洛因，顯見其目的在獲取大量海洛因，而上訴人自九十四年五月起，即按月陸續向王家珞購入各重約一七五公克之海洛因磚半塊，茍其確受「哈囉」脅迫，自可將持有毒品中之三．五兩交付，並拒絕收受該槍、彈，就「哈囉」而言，其無須支付任何代價，即可獲取海洛因，亦無拒受之理。
上訴人所辯尚難採信。
３．上訴人辯護人雖聲請傳訊王家珞及本名陳俊方之「哈囉」，以證明上訴人並未參與談論以槍換毒之事及並無獲利等情，然上訴人確有參與談論以槍換毒之過程，已如前述，且王家珞於第一審法院業經上訴人就同一問題詰問，並具結在卷，另陳俊方部分，上訴人及其辯護人嗣在原審審理中已表明捨棄該證人之傳喚在卷，自無再行傳訊之必要。
其有上開犯行，洵堪認定。
並以：（一）刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其第三十三條第五款罰金刑之規定修正後，罰金刑最低數額，較之修正前提高，依刑法第二條第一項為「從舊從輕」之比較後，以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於上訴人；
再修正後刑法刪除修正前第五十五條關於牽連犯、第五十六條連續犯之規定，則上訴人所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，較上訴人行為時即修正前之規定不利於上訴人，自應從修正前之規定；
至修正後刑法第二十八條對上訴人並無有利與否之問題，依同法第二條第一項前段規定，應適用修正前規定。
（二）原判決事實一、二部分，上訴人意圖販賣而販入海洛因，均犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
並就事實二部分，另犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，販賣前之持有槍、彈行為，不另論罪。
上訴人與「哈囉」間有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。
其以一販賣槍、彈之行為，同時觸犯販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與販賣第一級毒品間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。
其先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，惟其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。
又上訴人與「哈囉」共同基於販賣具有殺傷力之改造槍、彈之犯意聯絡，以前揭槍、彈與「阿康」交換海洛因三．五兩，共同販賣部分，雖未經起訴，因此部分與已起訴之事實部分有連續犯之裁判上一罪關係，自得一併審理。
上訴人前因殺人案件，經判處有期徒刑十五年確定，於九十二年七月二十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第四十七條第一項，論以累犯。
其所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，適用上開法條及刑法第十一條前段、（修正前）第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十七條第一項、第三十七條第一項，改判仍論上訴人以共同連續販賣第一級毒品累犯罪，並審酌上訴人不思上進，為圖私利，罔顧法律，販入之海洛因，數量龐大，又以海洛因與具殺傷力之槍、彈互易，危害社會治安至鉅，及犯罪仍毫無悔悟等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
又以：（一）上訴人於九十四年五月間某日、同年六月間某日及同年七月一日至同年月二十二日間某日，每次向王家珞購入海洛因磚半塊（重約一七五公克），俟機擬將該半塊海洛因磚稀釋分裝後，販賣予不特定人牟利，嗣被查扣海洛因二十三包，合計毛重一六五．二一公克，淨重一四三．四七公克、空包裝重二一．七四公克；
另於同年六月間，與「哈囉」之成年男子共同意圖販賣海洛因，而以交換槍、彈之方式，購入海洛因三．五兩，其連續三次各取得之海洛因磚半塊，均重約一七五公克，總重應約五二五公克，則其每次購入之海洛因磚半塊，既均約一七五公克，其重量應相當平均，參之本件最後被查扣之海洛因，合計毛重一六五．二一公克，淨重一四三．四七公克、空包裝重二一．七四公克，亦與其每次購入之半塊海洛因磚重量亦甚為接近，則上訴人前二次所購買之海洛因磚各半塊之重量，亦應與之相去不遠，故以最有利被告之方式認定，上訴人最初二次所購買之海洛因磚各半塊之重量，均依最後被查扣之海洛因重量計算，三次所購買之海洛因總毛重應為四九五．六三公克，淨重四三０．四一公克、空包裝重六五．二二公克，連同與「哈囉」所購入之海洛因三．五兩，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之。
附表編號2所示包裝上開海洛因之空包裝袋二十三個及編號3所示之電子磅秤一台，及編號4 所示手機一支均係上訴人所有，業經其供承在卷，且編號2、3所示之物係上訴人意圖販賣海洛因之罪所用之分裝及量秤毒品所用之物；
編號4 所示之物係供意圖販賣毒品而販入海洛因所用聯絡之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；
編號5 所示之改造手槍一支及子彈八顆均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。
另已試射之四顆子彈，因試射而失子彈之完整結構，不予宣告沒收，除後述撤銷理由部分外，原無不合。
上訴意旨略稱：
（一）原判決事實就上訴人是否構成累犯，並未明白記載，有判決不適用法則之違誤。
且上訴人與其妻曾因施用海洛因，而遭強制勒戒，上訴人更因而遭判刑確定，則上訴人與其妻施用之數量，是否已逾正常用量？原審未予調查；
至王家珞所稱：上訴人提及有錢賺，可以賣海洛因云云，僅屬其主觀之認知；
另通訊監聽譯文所稱：「半兩」、「九錢」、「二錢半」、「粗的」等語，並非販賣專用之術語。
原判決認定上訴人係基於營利之意圖而販入毒品乙節，有採證違反證據法則、證據調查未盡、判決理由不備、判決理由矛盾之違法。
（二）依王家珞所述，「哈囉」應係與王家珞見面後，才另行起意，欲以其槍、彈與「阿康」交換海洛因，且「哈囉」與「阿康」交換所得之海洛因，係由「哈囉」取走，上訴人並未取得分毫海洛因或其他利益，原判決認定上訴人與「哈囉」間有原判決事實二之犯行，應論以共同正犯，自有判決理由矛盾之違誤。
（三）原判決無積極證據，徒憑主觀認定「哈囉」向「阿康」所購之三．五兩海洛因，係為販賣而販入，復未傳訊綽號「哈囉」之陳俊方，查明其與上訴人犯意聯絡之內容如何？顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。
（四）原判決於主文宣告沒收電子秤一台，惟其事實對於該沒收物並未具體記載，顯有判決不適用法則之違法。
再遍觀全卷，並無證人指述向上訴人購毒，而卷附監聽譯文內容亦有不明，原判決以該譯文，臆測上訴人係為營利意圖而販入海洛因，有違證據法則。
（五）原判決疏未將查扣之毒品外包裝（重四二．四八公克）宣告沒收，復未說明不予沒收之理由，自有判決不適用法則及判決理由不備之違法。
（六）原判決事實記載「哈囉」與「阿康」於電話中談妥以槍、彈交換海洛因等情，顯然認定上訴人並未參與該部分犯行。
惟其理由則說明上訴人與「阿康」協議，自有判決理由矛盾之違誤。
（七）原判決疏未審酌上訴人確已坦承有向王家珞購入毒品三次，且雖居間介紹「哈囉」與王家珞認識，但未參與協議或從中獲利，而其家中尚有妻子及幼子正待撫養之情事，重判上訴人無期徒刑，亦有判決不適用法則之違法等語。
惟查：（一）有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。
爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」
，是以有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；
至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第三款、第四款記載其理由即足。
原判決僅於理由內說明上訴人構成累犯之理由，而未於事實欄內記載，依上開說明，並無判決不適用法則之違誤情形。
（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決已說明上訴人素行未佳，販入之海洛因，數量龐大，又以海洛因與具殺傷力之槍、彈互易，危害社會治安至鉅，且一再飾詞，犯罪後毫無悔悟等一切情狀，量處上訴人無期徒刑之理由，所處既為最低刑度，並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自無上訴意旨所指判決不適用法則之違法。
（三）原判決事實二部分已認定：上訴人與「哈囉」自始即有共同販賣槍、彈與海洛因，推由「哈囉」與「阿康」談妥交換上開物品之事宜後，上訴人嗣並交付「哈囉」之槍、彈，及取得「阿康」之海洛因後轉交「哈囉」等情（原判決第二頁倒數第四行至第三頁第十六行），顯已認定上訴人自始即有犯意聯絡，應論以共同正犯，嗣於判決理由內仍敘明上訴人與「哈囉」亦為共同正犯（原判決第六頁第三至四行），並無判決理由矛盾之違誤。
（四）原判決附表已記載扣得之物品中，尚有供上訴人意圖販賣海洛因所用秤重之電子秤一台（見原判決第二十二頁），因依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦無違誤；
其餘之前述上訴意旨於原判決究竟如何違法，並未具體指明，猶置原判決明確論斷於不顧，任意爭執，亦無可取。
然按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。
又行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。
原判決之事實及理由既均認定扣案之0000000000號行動電話係上訴人所有，供販入海洛因聯絡所用等情，並於主文諭知上訴人之上開行動電話主機一支沒收，自係認該行動電話主機及其內所附SIM 卡一張，均應沒收。
然其理由四雖宣告上訴人之行動電話一支應予沒收，惟對該同供使用之上訴人所有之SIM卡則註明不在沒收之列，又未說明何以不併予沒收之依據，依上開說明自有判決理由矛盾之違誤。
上訴意旨就此部分據以指摘原判決違法，為有理由。
但原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。
爰將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第五十五條（含修正前）、第五十六條（修正前）、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十四 日
v
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表
┌──┬───────┬───────┬────────────────┐
│編號│ 品 名 │ 數 量 │查獲時、地 │
├──┼───────┼───────┼────────────────┤
│ 1 │海洛因 │二十三包（合計│1.94年2月28日凌晨5時25分許 │
│ │ │143.47公克） │2.在臺中市○○○路206號奧大利汽 │
│ │ │ │ 車旅館270室內。 │
│ │ │ │3.甲○○意圖販賣而販入之毒品。 │
├──┼───────┼───────┼────────────────┤
│ 2 │裝海洛因之空包│二十三個（合計│1.94年2月28日凌晨5時25分許 │
│ │裝袋 │重21.74公克） │2.在臺中市○○○路206號奧大利汽 │
│ │ │ │ 車旅館270室內。 │
│ │ │ │3.甲○○意圖販賣毒品所使用分裝之│
│ │ │ │ 物。 │
├──┼───────┼───────┼────────────────┤
│ 3 │電子磅秤 │一臺 │1.94年2月28日凌晨5時25分許 │
│ │ │ │2.在臺中市○○○路206號奧大利汽 │
│ │ │ │ 車旅館270室內。 │
│ │ │ │3.甲○○意圖販賣毒品所使用秤重之│
│ │ │ │ 物。 │
├──┼───────┼───────┼────────────────┤
│ 4 │手機 │一支 │1.94年2月28日凌晨5時25分許 │
│ │MOTORLA │ │2.在臺中市○○○路206號奧大利汽 │
│ │原門號 │ │ 車旅館270室內。 │
│ │0000000000號 │ │3.供甲○○意圖販賣而販入毒品，所│
│ │ │ │ 使用聯絡之用 │
├──┼───────┼───────┼────────────────┤
│ 5 │改造手槍 │一支（含彈匣二│1.94年7月28日上午6時20分許 │
│ │槍枝管制編號 │個） │2.在臺中市○○街101號5樓之1住處 │
│ │0000000000號 │ │ 。 │
│ │ │ │3.與哈囉者共同販賣予阿康之槍枝。│
├──┼───────┼───────┼────────────────┤
│ 6 │改造子槍 │八顆（原查扣十│1.94年7月28日上午6時20分許 │
│ │ │二顆，其中四顆│2.在臺中市○○街101號5樓之1住處 │
│ │ │試射而失子彈之│ 。 │
│ │ │完整結構） │3.與哈囉者共同販賣予阿康之子彈。│
└──┴───────┴───────┴────────────────┘
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