最高法院刑事-TPSM,97,台上,1955,20080515

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
郭承昌律師
上 訴 人 乙○○（原名郭子豪）男民國67年8月14日生
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 劉承斌律師
謝思賢律師
李基益律師
上 訴 人 丁○○
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月六日第二審判決（九十五年度上訴字第三八八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第七九四八、二○一六三、二三九二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○（郭子豪）、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號阿良）、乙○○（原名郭子豪，於民國九十六年十一月七日更名，綽號小武）、丙○○（綽號阿耀）、丁○○均明知四海幫海罡堂為三人以上，設有堂主、副堂主、組長、成員等層級，有內部管理結構，並以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。

九十一年九月二十六日警方檢肅該四海幫，將幫中常委張國光（綽號光哥）等逮捕，而四海幫海罡堂堂主洪士棟（綽號紅豆）復因病而不克管事（現已死亡），甲○○、乙○○、丙○○等乃分別推舉或自任四海幫海罡堂之堂主（甲○○）、副堂主（乙○○）、行動組長（丙○○），共同主持或指揮該犯罪組織。

並由乙○○、丙○○吸收青少年、中輟生加入海罡堂之行列，承租台北市○○○路○段三十三號六樓之五作為堂口，對外則以艾琳多媒體公司作為掩飾，而從事集團性、常習性討債、圍事等脅迫、暴力性之犯罪。

而丁○○與江昱賢（業經判處有期徒刑一年，刑後強制工作三年確定）則參與海罡堂之犯罪組織。

嗣於九十二年二月八日二十時三十分許，由乙○○於電話中向甲○○報告，欲在上開堂口召開並主持海罡堂組織會議及吸收成員，經甲○○同意後，即由丙○○召集江昱賢、丁○○等人及真實姓名年籍不詳之男子，共計二、三十名人員參加。

於會中由乙○○介紹海罡堂之幹部、成員，並將參與者分為未滿十八歲者及已滿十八歲者，而為取得上開人等之身分資料，並令渠等書寫「演員資料表」，以便於過濾吸收成員，擴建海罡堂之組織。

乙○○並於會中宣布要至台北市爵士藍調PUB 餐廳圍事或幫人討債賺錢，朋分予參與組織者。

甲○○又於九十二年二月十八日，在電話中指示乙○○調度組織成員，由乙○○率領江昱賢、丁○○等人至台北市○○○路支援拍攝「L.A.BOYS 」之現場MTV，以展現其組織實力等情。

因而撤銷第一審關於甲○○主持指揮犯罪組織部分暨乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，就此部分改判論處甲○○、乙○○共同主持、指揮犯罪組織罪刑，丙○○共同指揮犯罪組織罪刑，丁○○共同參與犯罪組織罪刑，固非無見。

惟查（一）、我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；

又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。

從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在九十二年二月六日修正、增定之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；

否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。

原判決就上訴人等此部分犯行，分別採用共同被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、吳凱群、江昱賢等人於警詢、丙○○、丁○○於偵查中及丁○○於第一審之陳述，作為上訴人等有罪之認定。

然卷查第一審及原審就上訴人等之案件，在審判中，對共同被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、吳凱群、江昱賢等之調查，均未命其等分別立於證人地位而為陳述，使上訴人等各自有與其等對質，並詰問其等現在與先前陳述之瑕疵的機會，上訴人等之對質詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，且因上訴人等無從詰問該等共同被告陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，則該等共同被告在警詢或偵審中之陳述，於審判中縱曾向上訴人宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料。

原判決採用其等在警詢及偵審中之陳述作為認定上訴人等犯罪依據，自有未當。

（二）、關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，同條例第十二條第一項規定甚明。

原判決引用證人歐文凱、劉臣耀、陳昭男、邱漢哲、陳思宏等於警詢中之供述筆錄認定上訴人等有此部分犯行之證據（原判決理由二、（二）、4 之（7）、（8）、）。

然該等證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，且未經踐行刑事訴訟法所規定訊問證人之程序，則依上開組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，該等證人供述之筆錄，即無證據能力，不得採為證據。

乃原判決竟引用上開法文規定，並謂：證人歐文凱、劉臣耀、陳昭男、邱漢哲等人於偵查中具結後所為之證詞，得採為證據，而認其有證據能力（原判決理由一、（二）），並採為上訴人等論罪之主要證據，亦有可議。

（三）、錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。

此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定甚明。

乃就新型態證據之顯示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。

否則，如僅於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其踐行之調查證據程序即難謂為適法。

原判決以本件監聽錄音帶係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，另譯文則是司法警察人員依據監聽錄音帶之內容所為之翻譯，屬其等於職務上製作之文書，且甲○○、乙○○等對於譯文之真實性亦無爭執。

因認甲○○、乙○○等主張監聽譯文，不具證據能力云云，委無可取，而採該監聽譯文為斷罪之證據（原判決理由一、（三））。

微論卷附之甲○○與乙○○及乙○○與丙○○間之監聽譯文，僅標示「台北市政府警察局刑警大隊偵一隊譯文表」（偵字第七九四八號卷（二）第十至三十四頁），並無製作人或製作單位之簽名或蓋章，其文書之形式要件已有欠缺，究係何單位、由何人，以何方式翻譯製作，已有欠明瞭。

且原審於審判期日提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，訊問其有何意見時，丙○○即答稱：「電話監聽譯文有問題，內容非我所講的話，手機號碼亦非我所有」；

其原審之辯護人亦陳稱：「監聽譯文部分，性質上屬於傳聞證據，亦無製作警員之姓名，而被告乙○○、丙○○等均否認其內容之真實性，因此監聽譯文應無證據能力」；

乙○○則答稱：「通聯紀錄與事實不符」各等語，有審判筆錄可稽（原審卷第二宗第六十八頁、第一○八頁背面）。

如果無訛，能否謂丙○○、乙○○等對於該譯文之真實性亦無爭執或無所懷疑，即非全無疑義。

乃原審對此未詳加審酌，並依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。

遽採為斷罪之依據，其踐行之證據調查程序，即有未合，據此所為之判決亦難謂為適法。

上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，非無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

又原判決併論上訴人等犯強制罪、乙○○犯恐嚇罪及甲○○被訴於九十二年二月十日帶領綽號「小任」、「郭巴」等人，至台北縣樹林市「住商不動產樹林中山加盟店」，替盧韋年處理支票債務時，脅迫該店登報道歉等犯行，另涉犯強制罪嫌，其犯罪不能證明，而不另為無罪諭知部分。

雖屬不得上訴第三審之案件，惟公訴意旨認此部分與上訴人等所犯上開違反組織犯罪防制條例罪部分有牽連犯關係，第一審判決亦認二者有牽連犯之裁判上一罪關係，而從一重處斷。

且依原判決所記載之事實，上訴人等所主持、指揮或參與之四海幫海罡堂，係一從事集團性、常習性討債、圍事等脅迫、暴力性之犯罪組織。

則上訴人等因主持、指揮或參與該犯罪組織而為人討債，所（涉）犯之強制罪及恐嚇罪，與彼等所犯之上開違反組織犯罪防制條例罪部分，是否有修正前刑法第五十五條牽連犯之適用，亦有待釐清，即其事實與適用法令之當否尚屬不明，自應將此部分一併撤銷發回，亦即原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十一 日
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