最高法院刑事-TPSM,97,台上,1959,20080515

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九五九號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 張績寶律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
戊○○
己○○
庚○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月三十一日及九十七年一月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二九０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一七三三一、二０００八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○、戊○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（丁○○、戊○○、庚○○）部分本件原判決維持第一審依刑法修正前連續犯、牽連犯之例，從一重適用最有利於上訴人丁○○、戊○○、庚○○之修正前刑法第三百四十條規定，分別論處渠等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑（丁○○、戊○○各處有期徒刑壹年貳月，各減為有期徒刑柒月；

庚○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

）部分之判決，駁回上開上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查第一審判決依刑法修正前連續犯、牽連犯之例，從一重適用最有利於庚○○之修正前刑法第三百四十條規定，論庚○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之罪，量處有期徒刑壹年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日部分，原判決予以維持，雖非無見。

然依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為六月以下有期徒刑，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準者，以犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪為前提，此觀同條例第九條之規定自明。

又修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，其法定最重本刑為七年以下有期徒刑。

乃第一審判決依修正前刑法第三百四十條規定論處庚○○之罪刑後，又依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定，將所處之刑減為有期徒刑六月，併諭知易科罰金折算之標準，依上開說明，其諭知易科罰金折算之標準部分，自屬於法有違，原判決遽以維持，難謂適法。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。

查庚○○矢口否認有本件常業詐欺之犯意及辯稱：伊只是偶爾幫忙折疊家電產品的海報，再將折好的海報放進信封裡，並非長期在那邊工作，不知道那是供詐騙使用云云，原判決認不可採，雖已在理由內加以指駁。

但庚○○稱其並未領薪資，而據原判決理由內所引用庚○○在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查站）之供述：「我於九十三年七月中旬起，因下班後無聊才打電話給己○○，想找他聊天，己○○他和甲○○在台中市○區○○○路一六七號，要我直接去該處會合，等我到達該處後，發現己○○和甲○○在二樓處理文宣、海報、VIP 卡之蓋印、折疊、封緘等工作，因為他們二人忙不過來，甲○○便要我一併幫忙處理，我因為下班後沒事，即答應幫忙甲○○、己○○二人處理文宣、海報、VIP 卡之蓋印、折疊、封緘等工作，……甲○○要我及己○○都要戴上手套才能工作，是何原因我不清楚」等語；

及證人即共同被告甲○○於九十五年二月二十一日偵查中具結證稱：「（問：己○○、庚○○是不是你去找的？）答：己○○是我九十三年三月起找來幫忙的，……做文宣。

庚○○是己○○的朋友，有時候下班後會來找我們，幫我們做，比如折文宣等工作，做完請他去釣蝦、吃東西等等」（見原判決第九頁）；

若庚○○確未領有薪資，僅於下班後偶去幫忙，事後受甲○○之招待去釣蝦、吃東西，均屬實在，則能否僅以折疊、封緘文宣海報，鮮少要求須配戴手套始能為之與常情有違為由，即認庚○○所辯難以採信，不無疑問，其為訴訟上之證明，仍有合理之懷疑存在，遽為庚○○有罪之認定，依上開說明，自非適法。

次按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，自非適法。

本件原判決雖已認定：有共同犯意聯絡之丁○○（每提領新台幣【下同】十萬元可得抽取五千元報酬）、戊○○（每提領十萬元可得抽取一萬元報酬），分別經邱文雄及乙○○、丙○○延攬加入，負責提領贓款（俗稱車手）等情，但對於渠等究竟何時加入本件詐騙集團，渠等之犯罪時間為何，並未詳加認定，且原判決理由內復以渠等參與犯罪之情節程度之差異、犯罪時間之長短，為量刑之依據（見原判決第十七頁），此部分事實既與渠等應負共同正犯責任之範圍有關，自有查明之必要，遽為論斷，亦非妥適。

另丁○○上訴意旨略稱：其係經林泰源延攬入詐騙集團，有其與林泰源九十五年二月二十一日之偵訊筆錄可稽，原判決認由邱文雄延攬入詐騙集團，有證據上理由矛盾之違法云云；

戊○○上訴意旨稱其於警詢已自白，其為共同被告乙○○等人提領贓款一次七萬元，獲利為七百元，並非原判決所認定之每提領十萬元可抽取一萬元報酬，原判決認定事實與卷證資料不符云云；

亦有一併查明之必要。

上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、戊○○、庚○○部分有撤銷發回更審之原因。

又原判決關於丁○○、戊○○、庚○○不另為無罪、免訴之諭知部分（原判決理由丙、丁），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

二、 上訴駁回（甲○○、乙○○、丙○○、己○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊在本件詐騙集團中乃負責詐騙文宣海報載送、寄送並彙整車手領取之贓款後依指示匯入指定帳戶，並非首謀之角色，伊因本件領取之酬勞僅六十餘萬元。

伊因謀生不易鋌而走險，並非覬覦從事詐騙可以獲得鉅額利益。

原判決量處重刑不符合罪刑相當原則。

況上訴人為本件所有被告中唯一以實際捐款慈善機構表明悔過之人，犯後態度良好，原判決並未區別伊與其他被告為量刑之區別，有判決不備理由及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

又依原判決第四頁之認定，足見伊並非居於首腦，但原判決第十八頁量刑時又認伊為主導之地位，有判決理由矛盾之違法云云。

上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略以：乙○○於本件並非累犯，但刑度卻比累犯之丙○○更重，原判決有量刑失衡、判決不備理由之違誤。

又丙○○不論依新舊法規定，均構成累犯，則應適用裁判時法律，亦即新法論以累犯，原判決竟以舊法規定論以累犯，乃有判決適用法則不當之違法等語。

上訴人己○○上訴意旨略謂：上訴人每日處理之文宣、海報之折疊、寄發、封緘工作，「數量龐大」，若未穿戴手套，必然沾染油墨，且本件偽造之律師函上開印記並非印刷而成，易沾手而污染其他文件。

況本件VIP 卡之材質為塑膠製品，卡面光亮，如手部有些許穢污，則卡片之髒污將極為明顯。

又一般廣告DM印刷業者、信用卡製卡人員等處理印刷運送或其他有大量油墨印刷品時，需經常配戴手套。

原判決之認定違背經驗法則。

又處理之文宣、海報之折疊、寄發、封緘工作，雖屬簡易，但耗費大量精神與勞力，絕非「輕鬆」可言。

在現今各行業中文書行政職的工作薪資每月二－三萬元皆有之。

參以行政院主計處公布之每人國民年所得相比，上訴人之工作所得為三萬元外加寄發油資五千元，並非異常，原判決認定上訴人工作輕鬆而薪資過高，違背法令。

又原審因上訴人處理之文宣、海報之折疊、寄發、封緘工作而認定上訴人知情，但印刷業者亦為相同之要件，原審為何不加以訴追？又提供「人頭帳戶」乃完成詐欺取款之行為，實務多數認定為構成要件之一，但原審卻認定為「幫助行為」？而認定上訴人為共同正犯？原判決有理由矛盾之違法。

且本件並無被害人指證，而原判決理由乙、一、（一）之證物，亦不能直接證明上訴人知情而從事詐騙工作。

況甲○○亦證稱未曾告知上訴人係從事詐騙，上訴人並不知情等語，更可證明上訴人並無犯罪之故意。

原審對此有調查未盡及理由不備之違法。

原審並無證據可證明上訴人有「直接故意」或「間接故意」等情，原判決違背法令云云。

惟查原判決依憑甲○○、乙○○、丙○○、己○○不利於己之部分自白、證人即共同被告林泰源、丁○○、戊○○之部分供述、證人即被害人林芳瑜、陳國民、李俊輝、陸敬如、劉青艷、范儷馨、蔡本芳、陳壯松、高子婷、王夢涵、徐依榮、黃順堂、劉康選、周素梅、林晉丞、張惠美、林捆再、被害人蔡珍婷之夫陳勝源、林美鳳、呂雪宜、羅筱晴、吳亭廣、盧玉萍、曾金郁、程意玲、陳淑珍、洪真慧、林素卿、程郡弼、洪松男、林美蘭、吳寬慕、林淑娟、李美豫、劉腹絨、王雪玉、何國芳、林芸禎、陳美花、葉富祿於調查站之指證、證人林芳瑜之郵政國內匯款單一紙、證人陳國民之郵政國內匯款單二紙、證人李俊輝之郵政國內匯款單十三紙、證人陸敬如之郵政國內匯款單三紙、證人劉青艷之郵政國內匯款單五紙、證人范儷馨之郵政國內匯款單四紙、證人蔡本芳之郵政國內匯款單四紙、證人陳壯松之郵政國內匯款單五紙、證人高子婷之郵政國內匯款單五紙、證人黃順堂之華南商業銀行存摺資料、證人劉康選之台灣銀行匯款單二紙、會員卡影本資料、證人周素梅之郵政國內匯款單五紙、證人林晉丞之郵政國內匯款單三紙、中獎通知單一紙、證人張惠美之郵政國內匯款單四紙、證人林捆再之郵政國內匯款單四紙、中獎通知單一紙、會員卡資料、被害人蔡珍婷之郵政國內匯款單三紙、證人林美鳳之郵政國內匯款單三紙、證人呂雪宜之郵政國內匯款單三紙、證人羅筱晴之郵政國內匯款單四紙、會員卡、文宣資料各一份、證人吳亭廣之郵政國內匯款單三紙、證人盧玉萍之郵政國內匯款單六紙、證人曾金郁之郵政國內匯款單五紙、客戶歷史交易清單、台灣銀行匯款單三紙、台灣銀行優惠儲蓄存款戶綜合服務印鑑卡資料、證人程意玲之郵政國內匯款單四紙、證人陳淑珍之郵政國內匯款單三紙、證人洪真慧之郵政國內匯款單四紙、第一商業銀行匯款單二紙、文宣、會員卡資料各一份、證人林素卿之郵政國內匯款單四紙、證人程郡弼之郵政國內匯款單一紙、證人林美蘭之郵政國內匯款單一紙、證人李美豫之郵政國內匯款單三紙、證人何國芳之郵政國內匯款單四紙、證人林芸禎之郵政國內匯款單三紙、證人陳美花之郵政國內匯款單二紙、證人葉富祿之郵政國內匯款單一紙、新竹國際商業銀行大園分行00000000000 號帳戶交易明細、提款機監錄照片、台灣台中地方法院檢察署通訊監察書、監聽譯文資料、扣案如原判決附表（下稱附表者，均同）二、三所示之物、台灣高等法院被告（甲○○、丙○○）前案紀錄表、台灣高等法院（甲○○）在監在押全國紀錄表等證據，資以認定甲○○、乙○○、丙○○、己○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依刑法修正前連續犯、牽連犯之例，從一重適用最有利於渠等之修正前刑法第三百四十條規定，分別論處渠等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑（甲○○處有期徒刑肆年拾月；

丙○○，累犯，處有期徒刑壹年捌月；

己○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；

乙○○處有期徒刑壹年拾月）之判決，駁回渠等人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。

對於甲○○及其選任辯護人辯稱：甲○○所為本件犯行，應為前案判決（原審法院於九十五年一月十八日以九十三年度上更㈠字第八一號刑事判決確定）既判力所及，不應再予論罪科刑云云；

己○○矢口否認有本件常業詐欺之犯意，辯稱：其單純受僱折文宣領薪資，不知前開家電文宣海報、律師函、會員卡等係作為詐騙他人之用，且從所折文宣內容並看不出是詐騙行為，不知道那是詐騙集團，縱令有罪，應只成立幫助犯云云；

甲○○、乙○○、丙○○復以原判決量刑過重為由上訴；

經綜合調查證據之結果，認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。

又公訴意旨略以：甲○○、乙○○、丙○○、己○○，復以分工模式共同詐騙如起訴書附表一所示詐欺被害人陳怡茹、白志養、陳瑋哲、吳宜家、黃嬿蓉、陳秀華、廖婉淑、吳玉英、陳燕嬌、陳巧雯、柯俊旭、陳淑紛、劉秋菊、何美惠、黃琪、朱政勳、林慧真、蔡珍婷、王佩琪、王筠茹、郭佳儒、莊健和、吳麗梅、江勇進、柯淑瑜、陳婉君、林天富、盧淑姿、宋慈容、洪靖雯、梁金茂、陳永松、鄭玉茹、楊欣瑾、張傑聞、謝巧玲、高瓊華、朱敏禎、張文棋、莊慶淮、甘苔潔、吳俊賢、盧秀青、陳素蘭、楊淑芬、高玉真、黃彥翰、葉奇穗、戴崇閔、郭雅玲、許美李、戴伊偵、黃玉骨、李淑卿、林俊博、王金雀、林玟玲、范智昆、陳冠瑋、陳怡君、尤秀淑、黃冊、吳秀玲、陳增茂、潘明璇、張愷玫、陳保成、王秀稻、陳強、許家儒、劉麗玲、程意玲、林美蓮、洪美枝、黃樹木、賴志鴻、盧瑞德、李志平、吳雅茹、楊家莉、陳憶如、廖月鶴、陳宏基、廖翠華、陳秀子、詹秀雲、康智育、陳盈全、江本榮、李慈瑚、陸小玲、李敏政、林方琦、王素雲、王永盛、彭秀雲、王志順、趙慧娟、潘玉淑、蔡宗良、劉鴻麟、康秀儒、黃國堂、林秋榕、黃玉華、吳秀慧、謝欣璟、古家豪、方品浩、黃月香、于碧瑛、鄧雅貞、黃朝迪、陳依如、劉惠明、黎祖光、邱秀蓉、林約延、辜慧華、陳昱瑋、蔡宏珠、林進傑、簡雪圓、黃怡婷、林隆昌、釋禪宗、楊添成等人，使此部分被害人等均陷於錯誤，而為如起訴書附表一所示之匯款，再加以提領一空，因認渠等亦涉共犯此部分行使偽造私文書、常業詐欺等罪嫌，經綜合調查證據之結果，認此部分犯罪事實尚屬不能證明，以檢察官認此部分與渠等上開常業詐欺有罪部分，有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知；

另公訴意旨以：甲○○、乙○○、丙○○、己○○共同依分工模式向如附表一所示被害人詐得贓款後，除用以支付詐騙集團成員薪資、印製海報及綽號「小龜」成年女子指定應付款項外，所餘贓款均由甲○○依綽號「小龜」成年女子指示，分別匯入第七商業銀行潭子分行鄭惠齡所開立帳號0000000000000 號帳戶、新竹國際商業銀行大園分行游輝淇所開立帳號00000000000 號帳戶及其他不明帳戶，而為不法洗錢行為，渠等因幫助掩飾、隱匿上開詐欺集團成員詐騙所得財物，認渠等此部分係涉犯洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌云云。

以洗錢防制法業於九十五年七月一日修正施行，修正前洗錢防制法第三條第五款所稱刑法第三百四十條常業詐欺罪之重大犯罪項目，業經修正刪除，則同法第九條第一項關於掩飾或隱匿因自己常業詐欺重大犯罪所得財物之洗錢罪部分，即已經廢止。

此部分起訴事實，於渠等犯罪後，法律既已廢止其刑罰，本應諭知免訴。

惟檢察官認此部分與渠等所犯常業詐欺犯行部分有方法、結果牽連之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知；

均分別在判決內加以說明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決對於甲○○、乙○○、丙○○、己○○有本件常業詐欺罪之犯行，已說明其依憑之證據及認定之理由，對於渠等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。

查原判決認定己○○為本件常業詐欺罪之共同正犯，已說明係依憑其於調查站不利於己之自白（見原判決第

八、九頁）、可月領薪資三萬五千元，並參酌證人即共同被告甲○○之供述等，認己○○於受僱時已經知悉是在寄裝詐騙文宣海報，並非單純以上訴人處理之文宣、海報之折疊、寄發、封緘工作而認定己○○知情，為原審認事採證及證據取捨、判斷之職權適法行使，自不能指為違法，己○○上訴意旨此部分指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

又刑之量定為事實審法院之職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，亦不得任意指為違法。

查原判決以第一審判決已說明甲○○、乙○○、丙○○、己○○等人均正值青壯之年，明知現今詐騙集團橫行，政府執法機關無不竭力掃蕩，惟竟不思正途賺取金錢，反與詐騙集團成員共謀，以分工合作之集團犯罪方式，參與協助使用各種詐術方法詐騙不特定民眾，被害人多達四十人、詐騙金額高達三千四百八十一萬元，所為嚴重侵害他人財產法益，破壞社會秩序甚鉅，及審酌渠等參與犯罪之情節程度之差異、犯罪時間之長短，及甲○○、乙○○、丙○○犯罪後均能坦承犯行，態度尚稱良好；

己○○犯後飾詞否認犯行，仍無悔意，及其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處罪刑，甲○○曾因同類型之常業詐欺犯罪，經原審法院判處有期徒刑四年八月確定，且其在本件又居於統籌、主導之地位，第一審判決量處有期徒刑四年十月，顯屬適當，並未過重，其餘部分，第一審判決已詳述其各人量刑之理由，以常業詐欺罪最輕法定本刑為一年以上有期徒刑，渠等之量刑亦均未過重，認甲○○、乙○○、丙○○以第一審量刑過重為由之上訴均無理由，經核於法亦無違誤，為原審職權之適法行使，甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；

或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；

或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；

核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

應認甲○○、己○○、丙○○之上訴及乙○○關於常業詐欺部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決維持第一審論處乙○○關於共同變造國民身分證，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴部分，已確定送執行，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十一 日
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