最高法院刑事-TPSM,97,台上,1961,20080515

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧國勳律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張玉希律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 盧國勳律師
陳怡文律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 蘇靖雅律師
李永然律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二三七六、二六二八、二八○四、二八○五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（甲○○、丙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○部分之判決，分別論處甲○○公務員共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑十年）；

丙○○共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑八年），固非無見。

惟查（一）修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，為修正前刑法第二百三十一條第二項所規定之意圖使男女與他人性交之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。

其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。

則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪。

依原判決認定之事實，甲○○、丙○○係基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、媒介使未滿十八歲之人為性交易（Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５＜姓名、年籍均詳卷＞部分），並同時媒介十八歲以上之女子林○娟、劉○惠與男客為性交或猥褻之性交易行為，如果無訛，則上訴人之行為應僅成立意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪一罪，原判決卻認上訴人之行為應分別成立修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及修正前刑法第二百三十一條第二項之罪，而依想像競合犯關係，從一重論處（見判決第十三頁第八至二十五行），自有適用法則不當之違誤。

（二）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。

所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確之記載。

原判決事實一記載丙○○復另行起意，與公務員甲○○共同基於意圖營利而引誘、媒介未滿十八歲之人為性交或猥褻之性交易為常業之犯意聯絡，自民國九十一年七月間某日起至同年九月初某日止，以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，共同經營應召站，由丙○○負責在中國時報、自由時報刊登「徵美眉‧缺＄女孩」廣告，以引誘女子前來應徵，二人均明知前來應徵之Ａ２（花名「婉亭」）、Ａ３（花名「樂樂」）、Ａ５均為未滿十四歲之女子；

Ａ１（花名「梅音」）為十四歲以上未滿十六歲之女子；

Ａ４為十六歲以上未滿十八歲之女子；

林○娟（花名「小曼」）、劉○惠（花名「小惠」）均為十八歲以上之女子，竟共同多次媒介上開女子與男客乙○○、丁○○、邱○池、朱○來、賴○堃、許○進等人及其他不特定之男客為性交或猥褻之性交易，由男客先與丙○○約定交易之時間、地點後，再由丙○○或甲○○依據男客所指定之條件聯絡應召女子，並駕車載該女子至上開指定之處所，每次時間均為五十分鐘，若交易內容為全套（即男客得以性器官進入女子之性器官），收費為新台幣（下同）二千八百元至四千元不等（處女另有價碼，高達數萬元），前往性交易之女子可分得二千元至二千二百元不等，若交易內容為半套（即男客性器官未進入女子之性器官），收費為二千五百元，前往性交易之女子可分得一千二百元或一千三百元，其餘歸丙○○所有。

甲○○則負責依丙○○指示，單獨或與丙○○共同前往與應徵女子見面、會談及聯絡，並接送應召女子，告知應召女子應收取之代價等工作。

甲○○、丙○○二人並均共同賴以維生，以此為常業等情。

惟原判決除引用附表一、二記載男客乙○○、丁○○與女子性交易之時間、地點外，就其餘男客邱○池、朱○來、賴○堃、許○進等人與女子性交易之時間、地點則未認定，致犯罪事實認定未盡詳實，亦有未當。

以上或為甲○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決理由乙壹之四關於甲○○、丙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

二、上訴駁回（乙○○、丁○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：（一）丁○○於警詢及檢察官偵查中已否認與證人Ａ１、Ａ３性交易之事，稱都向丙○○指明要成年人，並明確陳述性交易對象之特徵，核與丙○○於一、二審陳述相符，丙○○亦證稱丁○○之性交易對象為已成年之林○娟。

原判決未說明何以不採上開有利於丁○○之證據。

（二）丁○○於第一審中閱卷得知無任何監聽紀錄後，承認犯罪，其自白顯然違背論理及經驗法則；

丁○○因其他被告及辯護人之勸說，冀以自白換取緩刑，業經第一審選任辯護人游孟輝律師具狀陳明，其自白又無補強證據，自不得採信。

（三）Ａ１、Ａ３固於檢察官偵查中結證稱有與丁○○為性交易，惟就筆錄內容以觀，Ａ１對性交易對象是否為丁○○，實不能肯定，指認恐有錯誤，而Ａ３之指認亦出於推測，且僅以照片指認。

原審又僅以Ａ１、Ａ３之照片，認定丁○○有不確定未必故意而為性交易，未說明依據照片認定之理由。

丁○○於原審聲請傳喚Ａ１、Ａ３以釐清事實，原審未予傳喚，有應調查之證據未予調查之違法。

（四）原判決第十七頁記載Ａ３指證丁○○手、腳體毛及陰毛旺盛，並於偵查中經檢察官勘驗無誤等語，卻又記載於更一審審理中勘驗其胸毛並無明顯很多之情狀等語，已有矛盾。

而Ａ３於原審證稱「最記得他有胸毛」等語，與更一審之勘驗結果不同，另有行政院衛生署宜蘭醫院證明丁○○之胸毛並無明顯量多黑粗且毛囊未受傷害，國立台灣大學醫學院附設醫院之診斷結果亦同，並認丁○○並未除毛等情，均可證Ａ３之指認有誤。

（五）丁○○陳稱於警詢時即有拍攝全身身體特徵，警員劉○賢、許○雄於原審卻證稱當時僅「作勢要拍照」；

惟警詢錄音帶中，警員劉○賢卻說「如果不同意，我們就都還你」等語，顯見丁○○所言屬實，原審對此隱匿採證照片之重大疑點，未予釐清，逕採劉○賢、許○雄之證詞，其認定與卷內證據不符。

（六）原判決第十九頁，引用Ａ１所陳，僅稱丁○○只有摸胸部及下體，沒有親伊，沒有將手指插入下體等語，原判決卻認Ａ１、Ａ３有脫光衣褲；

又丁○○縱有五名子女，亦不可能自生活經驗中得知袒裎相見之未滿十四歲女子之發育如何；

原判決所認，均有理由不備之違法云云。

上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）原判決援引通訊監察譯文資為認定乙○○等犯罪之依據，惟本件通訊監察書計六份，其中三份案由為貪污治罪條例，另三份為妨害投票，監察對象與監聽電話記載均非乙○○，屬於違法監聽，不具證據能力。

原審未依職權查明本件與上開核發理由有何關係，亦未說明是否依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定以認定證據能力，而逕採為證據，自有調查未盡、適用法則不當之違法。

又原判決所引用之通訊監察譯文，並未論及乙○○有與丙○○為性交易之合意或使Ａ２、Ａ３、Ａ５為性交易之對話，亦有證據上理由矛盾之違背法令。

本件第一審及第二審時，全部卷內資料均無相關通訊監察書，遲至第二審審理時始有，該監察書核發過程、聲請理由為何？卷內均未顯見；

又何以移送時並未附卷？該通訊監察書為事後補發，不具證據能力。

原審未對該通訊監察書之合法性詳為審酌，自非適法。

本件利用違法監聽取得乙○○之自白及證人Ａ２、Ａ３、Ａ５之陳述，依毒樹果實原則，均無證據能力。

（二）乙○○行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義已經修正，原判決未於理由中就乙○○有何足以認定為公務員之法定職務權限為說明，有理由不備之違法。

（三）原判決認定乙○○連續於如原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，分別與未滿十四歲之Ａ２、Ａ３、Ａ５之女子為性交易各一次，理由中僅Ａ３有陳述性交易時間，Ａ２、Ａ５均無，原判決並未說明如何認定附表所載Ａ２、Ａ５之性交易時間。

且Ａ２、Ａ３、Ａ５於案發時均將屆十四歲，關於案發時間自有詳查之必要，原判決未為明確認定，亦非適法。

（四）Ａ３、Ａ５稱丙○○要求渠等於交易時應向男客表示已滿十八歲，Ａ２於偵查中均稱係回答實際年齡，又於原審時稱沒有向客人說未滿十八歲，Ａ２之證言不可採信。

乙○○已於原審具狀陳明，原判決未說明未予審酌採納之理由，依警詢筆錄記載，本件警方並未依指認程序要領規定，命成列指認，僅提示上訴人照片供指認，程序即屬違法，原判決對此亦無說明，均於法有違。

原判決第十頁第十九行記載Ａ５供稱：伊對大姊謊報年齡說伊十六歲，所引筆錄記載Ａ５證稱：我說我唸宜農，並跟他說我十八歲。

引用證據與卷內筆錄不符云云。

惟查原判決依憑乙○○坦承有於如附表一所示時、地與Ａ２、Ａ３、Ａ５性交易之事實，丁○○坦承有與丙○○經營之應召站女子為性交易之事實，證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５、劉○賢、許○雄之證言、照片、監聽電話錄音帶及譯文、通聯紀錄、行政院衛生署宜蘭醫院診斷證明書、國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、九十五年七月十日校附醫祕字第0000000000號函、九十五年十一月二十九日校附醫祕字第0000000000號函、宜蘭縣政府警察局九十三年四月五日宜警督字第0000000000號函、原審勘驗筆錄等證據資料，認定乙○○、丁○○有原判決事實欄所記載之公務員連續與未滿十六歲之人為性交易之事實，均係依據法令從事於公務之人員，竟分別基於與未滿十六歲之人為性交易之概括犯意，連續於如附表所示之時間、地點、代價，乙○○分別與未滿十四歲之Ａ２、Ａ３、Ａ５之女子為性交易各一次，丁○○分別與未滿十六歲之Ａ１、未滿十四歲之Ａ３之女子為性交易各一次之事實。

因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○部分之判決，改判依修正前刑法連續犯之例，論處乙○○、丁○○公務員連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑（各處有期徒刑三年四月、三年一月），並說明經財團法人羅許基金會羅東博愛醫院分別鑑定結果，認為乙○○、丁○○再犯機率不高，應無施以強制治療之必要。

已詳述其依憑之證據及認定之理由。

對於乙○○所辯不知Ａ２、Ａ３、Ａ５未滿十八歲，從她們的穿著及濃妝來判斷，伊確信丙○○帶來的女子已經滿十八歲云云。

丁○○辯稱與伊為性交易之女子，從外觀上看已滿十八歲，並非本案之Ａ１、Ａ３云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

且（一）原判決已說明：丁○○有與Ａ１、Ａ３為性交易之事實，業據丁○○於第一審供承不諱，並據證人Ａ１於偵查時、證人Ａ３於警詢、偵查及原審證實，衡以Ａ１、Ａ３與丁○○均無宿怨，當無任加構陷之理，其等證詞尚屬可信。

丁○○在原審審理中請求再度傳訊證人Ａ１、Ａ３經審酌本案案發迄今已近五年，已難期待證人Ａ１、Ａ３就本案性交易過程、對象之記憶猶能具體清晰，況本案事證已臻明確，因認無再行傳訊上揭證人之必要。

丁○○在第一審準備程序中所為之自白，核與事實相符，自屬可信等語。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，並無上訴意旨所指理由不備或證據調查未盡之違背法令之情形。

（二）原判決並說明丁○○經原審審理中勘驗其胸毛結果，並無明顯很多之情狀，丁○○嗣後至行政院衛生署宜蘭醫院診斷毛髮及毛囊疾病得知，丁○○目前胸部有毛髮及毛孔，但無明顯量多且黑粗之胸毛，至國立台灣大學醫學院附設醫院再行診斷，得知其胸前毛囊存在，仍有細毛，但無明顯量多粗黑之胸毛，若就診時有先以物理或化學方法除毛，應只見毛囊開口，而不會看到每個毛囊有細毛存在，其胸前毛囊亦未較一般人密集。

然此或係因時日遷移，丁○○身體已有變化，或係因證人Ａ３之供證有部分誤記，參以毛髮數量多寡與否涉及個人主觀之認定，Ａ３當時年僅十三餘歲，涉世未深，對於男人身體仍處於懵懂階段，尚難以其此部分主觀之判斷即認足以達到一般人客觀認知之程度。

觀諸全部卷證相互勾稽，Ａ３此部分證言之微瑕，並不影響證人Ａ１、Ａ３供證之可信性。

至於丁○○及其選任辯護人於原審指摘警方未將所拍攝丁○○體毛很多之照片送交檢察署作為證據乙節。

經證人劉○賢、許○雄二人於原審審理時到庭證稱宜蘭縣警察局督察室人員偵辦本案於當日本欲拍攝丁○○身體特徵照片，因當事人拒絕，故未予拍攝屬實，並經該局函覆在卷。

核與警員劉○賢製作丁○○警詢筆錄內所載「問：警方於今日將你身上特徵照相採證，你是否同意？答：拒不作答」等情相符。

且製作前開警詢筆錄之警員劉○賢、許○雄於原審接受交互詰問時，業已澄清警詢當時雖有叫丁○○掀高上衣，但只是「作勢」要拍照，後因丁○○不願意而作罷等情甚明，足認本件係因丁○○於警詢時不同意警方拍照採證其身體特徵，致未能拍攝等情。

均無上訴意旨所指認定事實與所採證據不符或理由矛盾之違法。

（三）本件係由法務部調查局宜蘭縣調查站於九十一年七月十九日至同年十月二日間，依台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官沈○祖、賴○詳職權核發之通訊監察書，對甲○○、丙○○、張○為實施通訊監察，有法務部調查局宜蘭縣調查站九十四年三月二十四日宜肅字第00000000000 號函，及所附台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年七月十八日91宜檢清樂監字第000000號、九十一年七月十八日91宜檢清樂監字第000000號、九十一年七月二十日91宜檢清樂監字第000000號、九十一年七月十四日91宜檢清樂監字第000000號、九十一年八月一日91宜檢清樂監字第000000號、九十一年九月二日91宜檢清樂監字第000000號通訊監察書六紙在卷可稽。

其中宜檢清樂監字第00、00、00、00號通訊監察書上監聽對象雖係張○為，惟依前揭四紙通訊監察書所附之「電話附表」，其中「000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000」均屬監聽對象之一，前揭電話或係張○為提供予其前妻丙○○共同使用（即000000000、000000000、0000000000號），或係丙○○申請使用（即0000000000號），或係丙○○家屬陳致祥申請借予丙○○，丙○○再交予當時為男女朋友關係之甲○○使用（即0000000000號），此有行動電話用戶資料附卷可憑，另二紙通訊監察書上監聽對象則分別為甲○○、丙○○。

上揭通訊監察書電話附表既已明列丙○○、甲○○所使用之電話號碼，並無所謂對非監聽對象實施監聽之情形，其於原所核發之通訊監察期間，發現另犯本案媒介女子性交易之供述內容，原判決認依刑事訴訟法第一百五十二條「另案附帶扣押」之法理，仍具證據適格性。

本件之監聽既符合通訊監察法規定之程序，其實施之監聽及調查員依監聽內容製作之監聽譯文，應認有證據能力，原判決採為認定本件犯罪事實之證據，與刑事訴訟法第一百五十八條之四之意旨無違，此乃事實審法院職權之合法行使，於法並無違誤。

乙○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，以相關通訊監察書，遲至第二審審理時始移送附卷，不具證據能力，而指摘原判決將監聽譯文採為本件犯罪之證據係屬判決違背法令，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

（四）乙○○、丁○○行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義已有變更，原判決未詳予說明乙○○、丁○○各如何符合新、舊法之公務員定義，僅略謂「……乙○○、丁○○不論依修正前、後法律，均仍屬公務員，即不生比較之問題」等語（見原判決第十二頁第二三至二五行），原判決理由說明雖稍嫌簡略，惟於判決之主旨不生影響，亦非合法之上訴第三審理由。

乙○○、丁○○其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事職權之適法行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。

應認渠等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十 日
Ａ