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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二九九九號
上 訴 人 乙○○○
選任辯護人 方春意律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
上列上訴人等因殺人案件，郭菘泰、邱瀚強不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第八三號），提起上訴；
張簡正福經判決後，原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○○係成年人，有公共危險、違反毒品危害防制條例等前科，其於民國九十三年間所犯施用第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十四年四月十三日執行完畢。
嗣因與鄭○仁有買賣毒品行為（此部分不在本件起訴範圍），鄭○仁於九十五年五月十一日多次以電話質疑其所交付之毒品純度不佳，明顯低於先前所試用毒品之純度，而要求退貨或換貨，乙○○○認為鄭○仁蓄意挑剔而在電話中起爭執，進而發生衝突，二人遂約定於九十五年五月十二日凌晨零時許，在高雄市楠梓區德民路「高雄市監理處」大門附近見面解決。
乙○○○因對鄭○仁心生不滿，於赴約前，決意邀集多人一同前往以壯聲勢，遂於同年月十一日晚上十時至十一時許，以電話邀約少年楊○茂（名字詳卷，七十七年十月六日出生，當時為十四歲以上未滿十八歲之少年，業經另案判處有期徒刑十三年確定）帶同友人前往高雄市三民區九如二路「益大飯店」會合。
楊○茂乃駕駛ZW－0000號自用小客車搭載上訴人甲○○（當時為滿十八歲之未成年人）前往「益大飯店」與乙○○○會合後，改由乙○○○駕駛該自用小客車搭載甲○○、楊○茂、吳○云（乙○○○之女友），往高雄縣鳳山市行駛。
乙○○○在車上將其所有之行動電話交由楊○茂，授意楊○茂聯絡上訴人即成年人丙○○同往，並相約會合之地點。
待丙○○駕駛0000－FM號自用小客車前來會合，乙○○○於確認丙○○車上置有一支高爾夫球桿後，乃各自駕駛前揭二輛自用小客車，前往與鄭○仁約定之前揭見面地點。
乙○○○於行車途中，再與鄭○仁電話聯繫時，感覺對方似有多人在場，認為己方僅攜帶丙○○所有之高爾夫球桿一支及其所有之木質球棒一支，唯恐鄭○仁人多勢眾，致己方居於劣勢，遂轉往高雄市○○區○○○巷○○○號，其不知情之女友吳雅云家人所經營之商店購買西瓜刀、生魚片刀各一把，以免己方受到不利。
九十五年五月十二日凌晨零時許，乙○○○駕駛之車輛搭載甲○○、楊○茂（及吳○云），與丙○○駕駛之車輛，在鄰近高雄市楠梓區德民路監理站大門對向之超商會合後，旋即駛至監理站大門停車，乙○○○、甲○○、楊○茂、丙○○，乃各分持球棒、生魚片刀、西瓜刀、高爾夫球桿下車，在該處等待鄭博仁。
未久（約五分鐘許），乙○○○見監理站門口有一人出現，乃上前詢問，於確認其為鄭○仁後，乙○○○、楊○茂、甲○○、丙○○四人，見鄭○仁僅一人前來，且未持任何刀械，乃共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，先由乙○○○持木質球棒攻擊鄭○仁右側背部、手臂、小腿等處，鄭○仁欲逃離時跌倒又站起，楊○茂見狀亦持西瓜刀、甲○○則持生魚片刀，相繼上前追砍鄭○仁右手上臂、右胸外側部（即右上背部）、右腰部（即背部中央）等處，丙○○亦持高爾夫球桿追上前攻擊鄭○仁背部、後上臂部等處，致鄭○仁受有右胸外側部、右腰部及右上臂外側砍創性刀傷、右腋窩部有表淺鈍器傷一處、左右肘後部、左右膝前部、左右足背部及左上肢上臂近端後部受有擦挫傷（經解剖鑑定結果，其傷勢為：右上背部二十一公分，左上往右下，深及第九肋骨右後《切斷》及第十肋骨間，傷及右下肺葉；
右上臂二十一公分，右上而下，深約四公分，傷及血管及神經；
背部中央長十二公分，由右往左，左下有拖痕五公分，深約一公分；
右手肘部半圓形直徑五公分鈍器痕、左手肘部七乘三公分刮痕性挫傷、挫傷位於兩膝《三公分》及兩趾。
病理檢查結果：右下肺葉砍創及塌陷《十一公分》併血氣胸、外表多發性銳器砍創和鈍器挫傷，器官性失血，全身性併兩側肺臟水腫及塌陷）。
鄭○仁因傷重無力抵抗欲逃離現場，乙○○○因恐鄭○仁之同夥到場發現，遂叫甲○○、丙○○、楊○茂勿再追趕，隨即離開。
丙○○於離開前，將已因毆擊而斷裂之高爾夫球桿擲向鄭○仁而棄置於現場，楊○茂亦隨手將持用之西瓜刀丟棄，乙○○○持用之木質球棒及甲○○持用之生魚片刀則均攜帶上車，由乙○○○駕駛ZW－0000號自用小客車搭載甲○○、楊○茂、吳○云離開，丙○○亦駕駛0000－FM號自用小客車離開，其後再至高雄市鹽埕區大仁路「中正飯店」會合。
至同日凌晨三時許，由楊○茂駕駛ZW－0000號自用小客車，將生魚片刀攜至高雄市林森路與七賢路附近，丟棄在垃圾車上。
鄭○仁受傷後，經隨後趕到之友人陳○凰送至健仁醫院急救，再轉送行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院急救，仍於同年月十二日凌晨三時三分許，因背臂部多發性砍傷、右側血氣胸致出血性休克傷重死亡。
嗣警方據報，在ZW－0000號自用小客車內扣得前揭木質球棒一支，再循線查獲上訴人等及楊○茂等情。
係依憑上訴人等及楊○茂之陳述，證人陳○凰之證述，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法醫參考病例摘要、台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所解剖鑑定書、覆函、相關照片等在卷，及有木質球棒一支扣案可稽，以為論據。
並敘明：⑴本件係因乙○○○與鄭○仁之間，有買賣毒品糾紛，雙方約定見面解決之地點後，乙○○○即邀約楊○茂、甲○○、丙○○等人前往，並準備木質球棒、高爾夫球桿及購買西瓜刀、生魚片刀。
於到達約定地點後，即由乙○○○、甲○○、楊○茂、丙○○分持球棒、生魚片刀、西瓜刀、高爾夫球桿下車，在該處等候鄭○仁。
約五分鐘許，乙○○○見有人出現，即上前詢問，於確認其為鄭○仁後，乙○○○即率先持木質球棒攻擊，楊○茂、甲○○、丙○○見狀亦分持西瓜刀、生魚片刀、高爾夫球桿聯手攻擊，使鄭○仁身受重創，深及肺葉血氣胸，致出血性休克死亡。
⑵嗣警方雖在命案現場附近拾獲一把西瓜刀，但經測試及鑑定結果，（血跡）呈陰性反應且未檢出ＤＮＡ型別。
證人即承辦警察曾昱璁亦到庭證述，當時所拾獲之西瓜刀是舊刀。
嗣經原審當庭勘驗結果，扣案之西瓜刀已彎曲、變形，刀刃陳舊、有缺口，並有磨過痕跡，有勘驗筆錄可查。
而上訴人等及楊○茂一致陳述，當時係購買新西瓜刀（乙○○○之女友吳○云亦陳述，刀型與其家中販賣之西瓜刀相同，惟當時係購買新刀）。
故楊○茂於當時，係持與扣案之舊西瓜刀相似之另一把新西瓜刀砍殺鄭○仁，並非扣案之舊西瓜刀。
另甲○○於當時，係持生魚片刀，業據其陳明在卷，核與乙○○○、楊○茂證述之情節相符。
因之，本件並不因西瓜刀（不知去向）、生魚片刀（丟進垃圾車）未扣案，而受影響。
⑶鄭○仁所受之刀傷計有三處，甲○○嗣後雖辯稱其僅持生魚片刀揮舞，並未砍及鄭○仁。
惟楊○茂始終供稱，伊持西瓜刀砍鄭○仁之背部一刀（其餘部分係甲○○所揮砍）。
甲○○於警詢時亦供述：「看到楊○茂的刀子在鄭○仁背後揮了一下，我就看見鄭○仁背後有血流出。
……我就向鄭○仁的腰部上方甩了一刀」（見警卷第一宗第十五頁），嗣於檢察官偵查中仍承認：有拿生魚片刀砍殺鄭○仁一刀（見少連偵字第八三號卷第十二頁、第七十二頁），均承認有持生魚片刀揮砍鄭○仁，僅辯稱祇砍一刀。
而乙○○○則始終供述：甲○○持生魚片刀砍殺鄭○仁之背部、腰部各一刀，楊○茂持西瓜刀砍殺鄭○仁一刀（見警卷第一宗第三頁，少連偵字第八三號卷第五十四頁、第八十九頁）。
依上開供述、鑑定報告及全案卷證顯示，在場之四人僅楊○茂及甲○○二人持刀，而鄭○仁確有三處砍創刀傷，除其中一處證明係楊○茂以西瓜刀砍殺外，其餘二處應係甲○○所持之生魚片刀所砍殺。
甲○○所辯僅持生魚片刀揮舞，未砍及鄭○仁云云，不足採信。
⑷丙○○雖辯稱：伊至現場時乙○○○等人已在追殺鄭○仁，不知渠等攜帶刀械，伊有持高爾夫球桿攻擊鄭○仁背部，嗣另改稱未出手攻擊，僅拿高爾夫球桿丟向鄭○仁云云。
惟乙○○○、甲○○、楊○茂、丙○○，分持球棒、生魚片刀、西瓜刀、高爾夫球桿下車，在該處等候約五分鐘，待鄭○仁到達，經確認人別無訛後，始聯手砍殺、攻擊。
又法務部法醫研究所已函覆，（除刀傷外）被害人身體之鈍器傷，可能是木製球棒所致，……且可能有第二種鈍器。
而本件除乙○○○持木質球棒外，丙○○另持高爾夫球桿，且乙○○○、甲○○均供述：丙○○有拿高爾夫球桿攻擊鄭○仁之背部，核與丙○○先前承認有拿高爾夫球桿攻擊鄭○仁背部之情節相符。
況高爾夫球桿已因攻擊鄭○仁而斷裂，故丙○○所辯拿高爾夫球桿丟向鄭○仁云云，乃欲逃離現場時所丟擲，並非未參與攻擊；
另辯稱不知其餘之人攜帶刀械，核與事實不符，亦屬事後避就之詞，不足採信。
⑸鄭○仁係於上揭時地，遭乙○○○、甲○○、楊○茂、丙○○分持球棒、生魚片刀、西瓜刀、高爾夫球桿等兇器砍殺、攻擊，雖經送醫急救，仍因傷重死亡等情，已如前所述。
則鄭○仁之死亡，即與上訴人等及楊○茂分持刀械、棍棒砍殺、攻擊，有相當因果關係。
上訴人等雖均否認有殺人之犯意，辯稱僅是要教訓鄭○仁云云。
然扣案之木質球棒，質地堅硬（高爾夫球桿因猛力攻擊，已斷裂），生魚片刀、西瓜刀則屬極為鋒利之刀器，而背部、腰部等均為人體要害，如以質地堅硬之棍棒及極為鋒利之刀器，朝該要害砍殺、攻擊，足斃人命，乃眾所週知之事實。
上訴人等均為智慮健全之人，當知之甚稔。
上訴人等猶夥同楊○茂分持球棒、生魚片刀、高爾夫球桿及西瓜刀等兇器，朝鄭○仁之身體要害砍殺、攻擊，且已傷及肺臟，足見上訴人等於行兇時，用力甚猛，而有殺人之犯意，至為明顯。
所辯無殺人之故意，或互推責任給其餘之人，乃避就之詞，不足採信。
上訴人等與楊○茂既有犯意聯絡、行為分擔，自應就共同行為之全部結果，共同負責，為其所憑之證據及認定之理由，於理由內詳加說明及指駁。
核上訴人等所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
又以刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第二十八條共同正犯、第四十七條累犯之規定，上訴人等行為後法律有變更，經比較新舊法結果，依第二條第一項前段規定，適用行為時之法律（按關於新舊法比較適用，如新舊法處罰之輕重相同，僅係法理之明文化或純文字修正者，即無比較適用之問題，非刑法第二條第一項所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判）。
上訴人等與已判刑確定之楊○茂，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
又共同正犯中，楊○茂係七十七年十月六日出生，於行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年；
而乙○○○、丙○○於行為時均為已滿二十歲之成年人，有渠等之年籍資料在卷可憑，乙○○○、丙○○與少年楊○茂共同實行犯罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，除殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應就有期徒刑部分加重其刑。
另乙○○○有公共危險、違反毒品危害防制條例等前科，其於九十三年間所犯施用第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十四年四月十三日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應依累犯規定加重其刑，並遞加之。
乃撤銷第一審判決，適用刑法第二條第一項、第二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款（第二條第一項為準據法，適用修正後規定，第二百七十一條第一項不在九十五年七月一日施行之修正刑法範圍內，另從刑附隨於主刑，依主刑所適用之法律）、修正前刑法第二十八條、第四十七條（本件無論依修正前規定或修正後規定，均成立共同正犯，乙○○○併構成累犯，無有利或不利情形，即無庸為新舊法之比較，惟此種情形因其結果並無不同，對判決不生影響，毋庸撤銷改判，已見前述），兒童及少年福利法第七十條第一項（前段），並審酌乙○○○僅因與鄭○仁有毒品糾紛，即邀集甲○○、丙○○、楊○茂等人，分持棍棒、刀械，砍殺、攻擊隻身、徒手之鄭○仁，致傷重死亡，其犯罪情節及所生危害甚為重大，嗣後雖與鄭○仁家屬達成和解，但尚未給付賠償金額；
另甲○○持鋒利之生魚片刀砍殺鄭○仁，丙○○則持高爾夫球桿攻擊，所為均屬非是，惟念行為時甲○○甫滿十八歲、丙○○甫滿二十歲，二人年輕識淺，血氣方剛，未經熟慮即應乙○○○之邀而為本件犯行，嗣已各以新台幣（下同）六十萬元，與鄭○仁家屬達成和解，甲○○已給付完畢，丙○○亦已給付三十萬元，餘額並按月給付二萬元，有和解書、電話紀錄可查，該二人已盡力彌補鄭○仁家屬之傷痛，及上訴人等參與實行犯罪行為情節之輕重等一切情狀，分別就乙○○○量處無期徒刑，並依法宣告禠奪公權終身；
就甲○○量處有期徒刑十三年、丙○○量處有期徒刑十二年，該二人所犯殺人罪，依其等犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，爰各宣告褫奪公權八年。
扣案之木質球棒一支，係乙○○○所有供犯本件殺人罪所用之物，業據乙○○○供明在卷，並依法宣告沒收。
經核於法尚無違誤。
乙○○○經判決後，原審依職權逕送審判，據其補提上訴理由書，略以：㈠、原判決事實認定「乙○○○、楊○茂、甲○○、丙○○四人，見鄭○仁僅隻身一人前來，且未持任何刀械，乃共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○○先持木質球棒一支攻擊……」。
理由並說明「其等應係於與被害人見面後，見被害人前來，始生殺人犯意，應可認定」。
但乙○○○係持木質球棒率先攻擊鄭○仁非生命要害之部位，則其餘共同被告於其後持刀砍殺鄭○仁致命要害之行為，顯非乙○○○所能預見，亦與乙○○○原欲教訓之意旨不合，何能認定乙○○○與其餘共同被告有共同殺人之犯意聯絡？又乙○○○於前往約定地點之途中，並無殺人之犯意，當然不可能於見面後即產生共同殺人之犯意聯絡。
原判決所為認定，與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違誤。
㈡、原判決以「被害人身上右後胸壁兩處開放性傷口深及肺臟併外露、右手上臂有一大型開放性傷口，因背臂部多發性砍傷、右側血氣胸致出血性休克，而於案發後三小時即傷重死亡等情況，可見被害人遭毆擊、砍殺、受創極深，益證被告（上訴人）等人下手極為兇殘」。
但鄭○仁之前揭致命傷，並非乙○○○持木質球棒攻擊所造成，何能依此即認定乙○○○有殺人之犯意，故乙○○○並無殺人之意圖。
㈢、乙○○○自始即否認有殺害鄭○仁之意思，其餘共同被告亦陳述「乙○○○先前告訴我們要教訓鄭○仁而已」。
嗣經鑑定結果，鄭○仁之致命傷，且係由銳器砍殺所造成，則鄭○仁之死亡，即與乙○○○持木質球棒攻擊完全無關。
丙○○上訴意旨略以：
㈠、乙○○○於行車途中向甲○○稱「要打死他就對了」；楊○茂亦謂「這樣你知道了嗎」？甲○○說「我知道了」。
又乙○○○於赴約前，先與甲○○、楊○茂，轉往吳○云家中購買西瓜刀、生魚片刀。
則渠等是否於赴約途中，或購買西瓜刀、生魚片刀之時，即有殺人之犯意？另丙○○究係第二個或最後一個出手攻擊？因前審判決事實之記載，與理由之說明，不相適合。
最高法院前次發回意旨業已指出，應予查明。
原審雖依前次發回意旨傳喚楊○茂到庭，並訊問乙○○○、甲○○，惟僅就行車途中之對話及購買刀械部分為調查，至於丙○○究係第二個或最後一個出手攻擊？仍未予調查。
經查丙○○係第二個出手攻擊鄭○仁之人，僅持木質高爾夫球桿丟擲鄭○仁，該行為所產生之傷害並非致命傷。
嗣甲○○、楊○茂對鄭○仁之砍殺行為，超出丙○○之預期，難令丙○○負此部分刑責。
原判決認定丙○○應就全部行為負責，顯然有誤，有調查未盡之違法。
㈡、原判決於理由㈤說明「背、腰部等均為人體之要害，如以質地堅硬、刀面尖銳之棍棒或刀械朝之砍殺，顯然足以致命。
故持上揭兇器對人身揮砍攻擊之客觀舉動，足認被告乙○○○等人均有致人於死之認識至灼。
復按明知人體軀幹部位為臟器所在，屬人體要害，若持利器為兇器且用力猛擊而達傷及內臟之結果，則被害人更加難以倖免於死，若有此等攻擊行為之客觀事實，益足顯被告乙○○○等人確有殺人之決意無疑」，及於理由㈥說明「其等應係於與被害人見面後，見被害人前來，始萌生殺人犯意，應可認定」等語。
原判決既認上訴人等係於與被害人見面後，始萌生殺人之犯意，然就為何會產生殺人之犯意，則未予論述，有理由不備之違法。
㈢、原判決認定上訴人等有殺人之犯意，係從客觀上鄭○仁身體所受傷痕之多寡，是否為致命部位及傷勢之輕重等情形，據以認定上訴人等有殺人之犯意。
然殺人與傷害致人於死之區別，應以有無殺意為判斷標準。
本件依據上訴人等之供述，係因乙○○○與鄭○仁之間有毒品糾紛，並無重大怨隙，應無殺害鄭○仁之故意。
況鄭○仁所受傷勢，大部分為鈍器傷，僅有二處（按係三處）銳器傷，足徵上訴人等僅有傷害之意思。
原審依據死亡之結果，從客觀上判斷上訴人等有殺人之犯意，有適用法則不當之違法。
㈣、本件於案發之前，上訴人等之間雖曾以電話聯繫、邀約，但無法產生共同殺人之犯意。
再依據上訴人等之供述，亦無法證明上訴人等於聯繫或交談時，產生共同殺人之犯意。
嗣於約定地點與鄭博仁見面時，上訴人等即一擁而上，出手攻擊，此期間亦無法產生殺人之犯意聯絡。
原審不採納上訴人等之辯解，有理由不備之違法。
㈤、原判決事實記載，乙○○○、甲○○、楊○茂及丙○○，依序分持球棒、生魚片刀、西瓜刀及高爾夫球桿各一支，相繼追砍鄭○仁。
可知原判決係認定，上訴人等及楊○茂同時對鄭博仁進行攻擊。
但楊○茂先係證述，「乙○○○第一個拿球棒衝上去打被害人，我與甲○○各拿一把刀一起跟上去，我們追過去時丙○○拿高爾夫球桿丟被害人」。
嗣再證述，「乙○○○第一個拿球棒衝上去打被害人，丙○○第二個拿高爾夫球桿跟著上去打被害人，我與甲○○各拿一把刀一起跟上去，我們追過去時丙○○拿高爾夫球桿丟被害人，……」。
應可確認楊○茂係謂丙○○為第二個持高爾夫球桿毆擊鄭○仁之人，且其傷害行為，於楊○茂、甲○○持刀械砍殺鄭○仁之前即已中止，各該行為有先後之分。
原判決認為四人同時攻擊鄭○仁，有理由矛盾之違法。
㈥、原判決以丙○○辯解，其抵達現場時，乙○○○、甲○○、楊○茂已開始追殺鄭○仁，其不知乙○○○等人有帶刀等語，與事實不符，應屬事後避就之詞，不足採信。
然楊○茂已證述：「我們車子先到，丙○○車子後到」、「我那時（指第一審時）是指丙○○下車有看到我藏在機車踏板的二把刀，那是我個人的猜測，我不知道他有無看到」。
故原判決認定丙○○知悉楊○茂、甲○○攜帶刀械，並據以認定丙○○於共同攻擊鄭○仁時，與其餘三人有殺人之共同犯意，顯與卷內事實不符，有理由矛盾之違法。
甲○○上訴意旨略以：㈠、本件犯案之兇刀即西瓜刀、生魚片刀各一把，係來自當時亦在場之案外人吳○云，則吳○云是否為本件之共犯，原審未予調查。
又吳○云於警詢時陳述，扣案之西瓜刀「是我家賣的刀」。
原審雖認定，該扣案之西瓜刀（僅與犯案之兇刀同型）非本案之兇器，但未再傳訊吳○云到庭調查。
另共同被告乙○○○曾供稱，本件係案外人盧○發教唆其殺害鄭○仁。
原審亦未傳訊盧○發到庭調查，均有調查未盡之違法。
㈡、原判決事實認定「乙○○○、楊○茂、甲○○、丙○○四人，見鄭○仁僅隻身一人前來，且未持任何刀械，乃共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○○先持木質球棒一支攻擊徒手前來之鄭○仁……」。
惟上訴人等既持有利器，又見鄭○仁僅一人前來，為何會忽然起意殺人？以何種方式為犯意之聯絡、行為之分擔？原判決未予論及，有理由不備之違法。
㈢、扣案之西瓜刀既非本案之兇器，法務部法醫研究所之鑑定書復記載「兇器應是中長型的開山刀」，即與西瓜刀或未扣案之生魚片刀有異，原審如何據以推斷甲○○持生魚片刀砍殺鄭○仁。
另同案少年楊○茂供述「甲○○持生魚片刀在被害人前面截住，……可能砍一或二刀」，甲○○既在鄭○仁面前揮刀，益見甲○○所持之生魚片刀並未砍中鄭○仁之背部。
又法務部法醫研究所另函示「若係二種以上兇器，應為與西瓜刀同類型刀類」等語，乃推測之詞。
原判決以上開推測之詞，採為判決之依據，並認定甲○○持生魚片刀砍及鄭○仁之背部，有適用法則不當及理由矛盾之違法云云。
惟查：共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
且關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。
本件就前揭犯罪事實之過程觀之，係因乙○○○與鄭○仁之間，有買賣毒品糾紛，雙方約定見面解決之地點後，乙○○○即邀約楊○茂、甲○○、丙○○等人同往，並事先準備木質球棒、高爾夫球桿及購買西瓜刀、生魚片刀。
於到達約定地點，即由乙○○○、甲○○、楊○茂、丙○○分持球棒、生魚片刀、西瓜刀、高爾夫球桿下車，在該處等候鄭博仁。
約五分鐘許，乙○○○見有人出現，上前詢問，於確認來者為鄭○仁後，乙○○○即率先持木質球棒攻擊，楊○茂、甲○○、丙○○見狀亦分持西瓜刀、生魚片刀、高爾夫球桿聯手攻擊，致鄭○仁身受重創，深及肺葉血氣胸，致出血性休克死亡。
丙○○、甲○○（及已判刑確定之楊○茂）既應乙○○○之邀約，攜帶棍棒、刀械同往，且在現場等候鄭○仁到達後，即聯手對之砍殺、攻擊，雖無證據證明渠等有事先之謀議，但於下手實行時，對於該行為及所造成之結果，自有相互之認識，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，復未逾越原相互認識之範圍，上訴人等自應就全部殺人行為所發生之結果，共同負責。
上訴人等上訴意旨，否認有殺人之犯意或犯行，或辯稱鄭○仁之死因非木質球棒、高爾夫球桿所造成，該死亡之結果非其所能預見，不負共同殺人罪責云云，均難認為有理由。
又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料，認定上訴人等有前揭犯行，業已說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人等所為之辯解，如何不可採信，亦已逐一敘明其所憑之依據，已如前述。
上訴人等上訴意旨，仍就原審取捨證據、判斷證明力職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，持憑己見為不同之評價，再事爭辯，且為單純事實之爭執，亦無理由。
再者，乙○○○之女友吳○云，原判決認為係不知情者；
扣案之舊西瓜刀，僅與楊○茂持用之新西瓜刀同型，但非本件之兇刀，原判決亦已詳為說明；
另案外人盧○發有無教唆他人犯罪，並不在本件起訴範圍。
於此情形，自無再依職權傳訊吳○云、盧○發之必要。
至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非有理由。
上訴人等之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 七 日
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附錄：本件論罪法條
刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
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