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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０三０號
上 訴 人 乙○○
選 任
辯 護 人 樓嘉君律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一０一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○加重強盜犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍均論處上訴人二人刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三、四款之加重強盜罪刑。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。
被害人丙○○於第一審審理時到庭結證稱案發當時，陳泰銘（已判處罪刑確定）持槍押伊登上渠座車，坐在後座，乙○○上來開車，陳泰銘坐在右前座持槍押伊等語，而陳泰銘於警詢供稱渠等為防止丙○○看清伊等逃逸方向，所以伊持槍監控葉某，由蕭淑芬（已判處罪刑確定）駕駛葉某座車，載葉某往溪邊方向行駛等語，渠二人關於係何人駕駛葉某座車乙節，所供固有不符，然蕭淑芬於警詢已坦承案發當時係陳泰銘持槍押住丙○○，由伊駕駛葉某座車至溪邊屬實，則原審經綜合上開供述，於判決事實欄認案發當時陳泰銘持槍（內裝具殺傷力子彈一顆）坐於葉某座車右前座，轉身持槍瞄準葉某，控制其行動，並指示蕭淑芬駕駛該車往甲仙溪溪邊方向行駛等情，要無判決理由矛盾之違法。
上訴人二人與原審共同被告陳泰銘、共同正犯張勝輝（另案判處罪刑）已經原審於此次更審審理時以證人身分，予以訊問，並使上訴人二人及其選任（指定）辯護人對之有行交互詰問機會，而被害人丙○○於第一審審理時，已經以證人身分到庭，就本件加重強盜事實結證明確，並經審判長命與上訴人二人及陳泰銘、蕭淑芬為對質詰問，原審於此次更審審理，因之認無再行傳訊該證人必要，乃當庭駁回乙○○之選任辯護人該部分聲請。
另共同正犯蕭淑芬則經原審依址傳喚，均未能送達傳票，致對之無從為傳訊調查，且乙○○及其選任辯護人於原審此次更審審理調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據調查？」時，亦答稱「無」，顯見其對該證人之詰問權行使，已予捨棄，是原審對上開證人並無不當剝奪乙○○及其選任辯護人之詰問權可言。
又原審於此次更審審理時就上訴人二人及陳泰銘、張勝輝為交互詰問前，就其詰問次序，諭知先由法院為職權訊問，次由上訴人二人之辯護人、檢察官為詰問，而上訴人二人之選任（指定）辯護人及檢察官對審判長此項關於訴訟指揮之處分，均已當庭表示並無意見，自不能嗣又指原審此項程序之踐行違背法令。
是乙○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
而渠其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。
而甲○○上訴意旨謂丙○○之指訴無其他事證足佐，渠警詢之陳述與實情不符，係因受同案涉嫌人牽累，致遭判處重刑，深感冤屈云云，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，徒為事實爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
依上揭說明，上訴人二人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 九 日
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