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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０六五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年四月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第六七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。
但以一次為限。
」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；
倘係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，自不包括在內。
上訴人在原審雖提出行政院衛生署豐原醫院診斷書，辯稱其自民國九十六年八月十五日起在該院接受美沙冬替代療法云云；
惟依原判決認定之事實，上訴人係於治療中之九十六年九月三十日，在該醫院之厠所內施用第一級毒品海洛因經查獲，顯不合上開應為不起訴處分之規定。
上訴意旨仍執陳詞，以其已主動至醫院戒毒治療，應不起訴處分等語，執以指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 七 日
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