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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五五七０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一五六九、一五七八號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二一三一八號、九十七年度偵緝字第二七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人張瑞金於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審；
許瑋倫於第一審之指證，佐以上訴人甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述情節，並有甲○○、乙○○、張瑞金分別持用之門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話通聯紀錄在卷可稽，暨甲○○、乙○○持有為警查獲之白色粉末二百九十六包、白色晶體二十八包、張瑞金持有為警查獲之白色晶體一包扣案可資佐證。
上開白色粉末二百九十六包經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重二七一．三六公克，純度百分之二八．三二；
白色晶體二十八包經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度百分之九六，純質淨重約五六．０九公克；
白色晶體一包經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認定含有甲基安非他命成分，驗餘淨重０．四六六九公克等情，分別有法務部調查局九十六年十月一日調科壹字第09623070550 號、內政部警政署刑事警察局九十六年十月四日刑鑑字第0960141245號、行政院衛生署草屯療養院九十六年九月五日草療鑑字第0960006714號鑑定書在卷可按。
對於甲○○所辯：伊購買扣案之海洛因、甲基安非他命係供自行施用，無意販賣牟利。
又伊係委請乙○○將甲基安非他命一包無償交付張瑞金，並未收取金錢；
乙○○所辯：伊係依甲○○請託，順道將甲基安非他命一包交付張瑞金，伊未與甲○○共同販賣甲基安非他命各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並敘明甲○○意圖販賣營利而一次販入海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
甲○○賣出甲基安非他命予張瑞金部分，係意圖營利而販入後首次賣出行為，係販賣行為之接續實行，祗成立一販賣既遂罪。
甲○○、乙○○分別受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重其刑，不予加重外，就法定本刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑；
甲○○販入海洛因未及賣出即被查獲，尚未生具體危害，科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，依一般國民之法律情感，實屬情輕法重，足以引起一般人之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。
因而撤銷第一審關於甲○○有罪部分及乙○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論以甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑二十年，扣案之海洛因二百九十六包、甲基安非他命二十八包沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣（下同）三千元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑七年四月，未扣案之販賣第二級毒品所得三千元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
已詳述所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
上訴意旨甲○○略以：㈠原判決僅憑甲○○持有海洛因，而無其他補強證據，即遽為認定甲○○係意圖販賣牟利而購入，論以販賣第一級毒品罪，有認定事實不合證據法則之違法。
㈡張瑞金雖指證以三千元之價格，向甲○○購買甲基安非他命一包，然張瑞金之單一指證不能作為有罪判決之唯一證據，仍應有其他補強證據用以佐證張瑞金所為指證之真實性。
原審未調查有何補強證據，即認定甲○○賣出甲基安非他命予張瑞金，於法未合；
乙○○略以：㈠乙○○供稱：甲○○委請伊交付甲基安非他命一包予張瑞金時，告知係要無償請張瑞金施用；
甲○○供稱：伊告訴乙○○甲基安非他命是要贈送張瑞金；
張瑞金供陳：乙○○將甲基安非他命交付伊，並未提及價錢等語。
則原判決認定甲○○委請乙○○交付甲基安非他命予張瑞金時，有告知乙○○甲基安非他命之價金已收取等情，有認定事實不依證據之違法。
㈡乙○○與甲○○交情密切，及乙○○於警察搜索時冒險攀爬窗戶逃逸等情，均與乙○○有無販賣甲基安非他命犯意無涉。
原判決徒憑上開情事，認定乙○○與甲○○有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，有違經驗法則、論理法則。
又原判決就乙○○究在何時、何地、以何方式與甲○○有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，均未論述說明，亦有判決理由不備之違法。
㈢原判決事實欄已記載張瑞金持有為警查獲之甲基安非他命一包，驗餘淨重為０．四六一九公克，理由卻記載該包甲基安非他命驗餘淨重係０．四六六九公克，前後不一，有判決理由矛盾之違法。
㈣原判決說明內裝海洛因及甲基安非他命之塑膠夾鏈袋無法與毒品析離，應一併依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷燬。
惟卷內並無證據證明上情，且原判決亦未說明所憑依據，有認定事實不依證據及適用法則不當之違法。
㈤警方查扣包裝海洛因及甲基安非他命使用之大塑膠袋一個，係供販賣海洛因、甲基安非他命所用之物。
原判決未就該大塑膠袋依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，有判決不適用法則之違法各云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
⑴原判決已詳細說明其認定甲○○意圖販賣營利，購入海洛因、甲基安非他命等情之得心證理由（見原判決理由甲、
三、㈥及四）。以海洛因、甲基安非他命均量少價昂，甲○○花費不貲一次大量購入海洛因、甲基安非他命，且不辭勞費將之分裝成海洛因二百九十六包、甲基安非他命二十九包，顯非單純供自行施用可比。
原判決認定甲○○係意圖販賣營利，購入海洛因、甲基安非他命，合於事理，自與證據法則無違。
⑵原判決已詳敘其認定甲○○以三千元之價格，賣出甲基安非他命一包予張瑞金所憑依據（見原判決理由甲、三、㈠至㈤）。
原判決除以張瑞金之指證為憑外，並佐以甲○○、乙○○部分供述情節，復有行動電話通聯紀錄、張瑞金持有為警查獲之甲基安非他命一包可證，並非單憑張瑞金之指證，而無其他補強證據，核與證據法則不悖。
㈡乙○○於九十六年八月二十六日警詢時供述：甲○○於九十六年八月二十五日，約伊在台中市○○路大智國民小學見面，將持有之海洛因及甲基安非他命放在伊駕駛之車輛上。
甲○○交待伊將甲基安非他命一包交給張瑞金。
伊交付甲基安非他命一包予張瑞金時，並未向張瑞金收錢，價金係由甲○○收取。
伊幫忙交付甲基安非他命予張瑞金，甲○○會無償提供甲基安非他命予伊施用等語（見台中市警察局第二分局中分二警偵字第0960032801號刑案偵查卷宗第十頁）。
原判決援引乙○○上開供述（見原判決理由甲、三、㈡第一行至十行），佐以其他事證，認定甲○○委請乙○○交付甲基安非他命予張瑞金時，有告知乙○○甲基安非他命之價金已收取；
乙○○與甲○○就賣出甲基安非他命予張瑞金有犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決理由甲、三），難謂有認定事實不依證據、不合證據法則及判決理由不備之違法。
㈢刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。
原判決犯罪事實欄二第九、十行有關「送驗淨重０．四六九六公克，驗餘淨重０．四六一九公克」之記載，參酌卷附行政院衛生署草屯療養院九十六年九月五日草療鑑字第0960006714號鑑定書（見原審卷第七五之一頁）之記載，應有誤寫情形，惟此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。
㈣內裝海洛因、甲基安非他命之塑膠夾鏈袋，將其內毒品取出，仍不免有些許毒品沾染殘留其上，係一般常識。
原判決認定內裝海洛因及甲基安非他命之塑膠夾鏈袋無法與毒品完全析離等情，尚無認定事實不依證據之違法。
原判決因此將塑膠夾鏈袋一併依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷燬，難謂有適用法則不當之違法。
㈤原判決既未認定包裝海洛因二百九十六包及甲基安非他命二十八包之大塑膠袋，係甲○○所有供販賣海洛因或甲基安非他命所用之物，因此未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦難認於法有違。
甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。
其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十四 日
Ｅ
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