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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五六０八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
共 同
選 任辯護 人 楊商江律師
羅凱正律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十日第二審判決（九十四年度上易字第五四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○有其事實欄所載違反證券交易法及背信之犯行，因而撤銷第一審論處被告等背信罪刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論其二人以共同依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪，量處甲○○有期徒刑肆年；
乙○○有期徒刑貳年陸月（另諭知林芳琴無罪部分未上訴）；
固非無見。
惟查：㈠、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條規定甚明。
依原判決認定之事實，被告二人之犯罪時間在民國八十七年四月至八十八年四月間，而證券交易法第一百七十一條第二款之罪，係八十九年七月十九日修正證券交易法時，始增列該處罰之規定。
被告等於其行為時既無該項處罰之規定，依前開說明不能論以該罪。
原判決未察，論處被告二人該項罪刑，自屬違背罪刑法定主義，而有適用法則不當之違背法令。
㈡、甲○○於原審提出中華徵信不動產估價師聯合事務所製作之「不動產時值鑑價報告」；
且以系爭房地亦經台灣台北地方法院委託大中華不動產鑑定股份有限公司鑑價，提出鑑價報告，而法院之拍賣底價為新台幣一億五千四百十九萬元等事證，欲證明被告等所辯「並無低買高賣致生損害於萬盛綜合證券股份有限公司（下稱萬盛公司）」之情事。
原審對於前開有利於被告等之證據未予調查採納，復未說明不予調查採納之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈢、八十九年七月十九日修正之證券交易法第一百七十一條第二款，以依該法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人為犯罪主體，甲○○非萬盛公司之董事、監察人、經理人或受僱人，既無該等身分，原判決論以前開罪刑，但未說明何以得論以該罪共同正犯之理由，亦嫌理由欠備。
檢察官及被告二人上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十一 日
Ａ
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